Gedeeltelijke toepassing van de wet op bepaalde kredieten

Dit boek is evenmin van toepassing op :
1° de kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan 200 euro, met uitzondering van de bepalingen van de artikelen VII. 1, VII. 2, §§ 2 tot 4, VII. 3, §§ 2 tot 4, VII.64 tot VII. 66, VII. 67 tot VII.74, VII. 75, eerste lid,VII.79, derde lid, VII. 80, VII. 85 tot VII. 90, VII. 94, VII. 98, VII. 99, VII. 105 tot VII. 115, VII. 158 tot VII. 188, VII. 194 tot VII. 208,VII. 215 tot VII. 219;

Commentaar

Kredietovereenkomsten voor bedragen onder 200 euro vallen volledig buiten het toepassingsgebied van Richtlijn 2008/48/EG. De Belgische wetgever koos er echter voor om een regime van gedeeltelijke toepassing te behouden dat dateert uit de begindagen van de wet.

Ook de informatieplicht, inbegrepen de verplichte overhandiging van het genormaliseerde Europese informatieformulier bij de verstrekking van consumentenkredieten, bleef behouden. De wet wijkt echter af wat de toepassing betreft van artikel VII.78 (schriftelijke overeenkomst met verplichte vermeldingen). De kredietovereenkomst dient echter schriftelijk te worden afgesloten aangezien artikel VII.74 preciseert dat de consument, op verzoek en zonder kosten, naast de "Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet" een exemplaar van de ontwerpkredietovereenkomst dient te ontvangen. Bovendien preciseert artikel VII.90, dat officieel van toepassing is op kredietovereenkomsten, dat geen enkele betaling mag plaatsvinden zolang de kredietovereenkomst niet door alle partijen werd ondertekend. Dit regime lijkt bijgevolg minder "licht" te zijn dan men op het eerste gezicht zou denken.

Overigens voorzag Richtlijn 2008/48/EG een volledige uitsluiting voor de kredietovereenkomsten waarvan het kredietbedrag de grens van 75.000 euro overschrijdt. De Belgische wetgever heeft deze uitsluiting als zodanig niet overgenomen. Wel is het zo dat de bepalingen van het Wetboek van economisch recht volledig of gedeeltelijk van toepassing zijn op alle kredietovereenkomsten, ongeacht het kredietbedrag. Het kredietbedrag is bijgevolg niet langer een criterium aan de hand waarvan wordt bepaald of het gereglementeerde regime toegepast dient te worden.

Dit boek is evenmin van toepassing op :

2°de geoorloofde debetstanden op een rekening die binnen een maand moeten worden afgelost, met uitzondering van de bepalingen bedoeld in de artikelen VII. 1, VII.2, §§ 2 tot 4, VII. 3, §§ 2 tot 4, VII. 68, VII. 71, § 3, VII. 72 en VII. 73, VII. 77, VII. 85 tot VII. 87, VII. 88 en VII. 89, VII.94, VII. 99, § 1, VII. 100 en VII. 101, VII. 105 en VII. 106, VII. 107, VII. 112, VII 114 tot VII. 122, VII. 158 tot VII. 188, VII. 196, VII. 199, VII.200, VII. 201, 1° en 2°, VII. 204, VII. 205, VII. 215 tot VII. 219;

Commentaar

De wet van 13 juni 2010 voerde definities in van de begrippen debetfaciliteit en overschrijding. Deze kwamen uit Richtlijn 2008/4/EG. De Richtlijn vermeldt evenwel niet de notie kredietopening, die de wetgever wel behield in de Belgische wet (zie ook de commentaren bij de definitie van het begrip kredietopening). De definitie van kredietopening is algemeen gehouden en omvat alle kredietovereenkomsten waarvoor de consument opeenvolgende kredietopnemingen kan verrichten zonder vanaf het begin gebonden te zijn aan een aflossingsschema. Debetfaciliteiten zijn een vorm van kredietopening toegekend in de vorm van voorschotten op rekening. Dit zijn bijgevolg overeenkomsten aangegaan door kredietinstellingen. Andere kredietopeningen nemen andere vormen aan, zonder gekoppeld te zijn aan een rekening, en worden met name toegekend door grote ketens in de detailhandel of bedrijven gespecialiseerd in verkoop op afstand. Een overschrijding is een tijdelijke benutting (VII.101) van de debetfaciliteit bovenop de kredietlimiet (of bovenop de faciliteiten die een rekening biedt bij ontstentenis van een kredietovereenkomst) met stilzwijgende instemming van kredietgever. Het Wetboek bevat eveneens een reglementering (in artikel VII.100) van toepassing op debetfaciliteiten die zonder akkoord, en zelfs stilzwijgend, worden afgesloten.

Debetfaciliteiten die binnen de maand terugbetaald moeten worden zijn gedeeltelijk onderworpen (ook al sluit Richtlijn 2008/48/EG alle kredietovereenkomsten van minder dan één maand uit van zijn toepassingsgebied). Het gedeeltelijke regime voorzien in de Belgische wet stelt de kredietgever vrij van de verplichting om een overeenkomst af te sluiten met de verplichte vermeldingen voorzien in artikel VII.78. Echter, de verplichting van de kredietgever om de Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet te leveren blijft behouden (verminderde informatieplicht - artikel VII.71, § 2) dat paradoxaal genoeg het recht vastlegt voor de consument om een exemplaar te verkrijgen van de kredietovereenkomst (artikel VII.71, § 4). Naast de reglementering met betrekking tot het JKP en de maximumtermijnen behoudt de wetgever voor deze overeenkomsten het geheel van het wettelijke regime wat betreft de gevolgen van niet-nakoming, de gebruiken en de verboden evenals de burgerrechtelijke en strafrechtelijke sancties.

Sommigen zien het feit dat de bepaling de kredieten viseert die binnen de maand terugbetaald moeten worden als een rechtvaardiging voor de kredietgever om een debetfaciliteit toe te kennen van onbepaalde duur als en voor zover het krediet maandelijks wordt terugbetaald. In de Richtlijn verwijst het woord "krediet" naar het voorwerp van de overeenkomst. De terugbetaling heeft bijgevolg als doel, de schuld te doen uitdoven, wat de Richtlijn met name in de artikelen 5, (1), p) en 10, (2), r) bedoelt. In de tabel dient elke periodieke betaling uitgesplitst <te worden> in afgelost kapitaal (artikel 10, (1), i), lid 2 van Richtlijn 2008/48/EG).

Uit de ratio legis van de bescherming van de consument en het imperatieve karakter, om niet te zeggen het karakter van openbare orde, van de wet vloeit bovendien voort dat de uitzondering van artikel 3, §2, lid 5 van de WKC niet ingeroepen kan worden om te ontsnappen aan het formalisme van de wet. Welnu, de korte duur is zowel in de Europese richtlijn als in de Belgische wet het enige criterium waarmee rekening wordt gehouden voor de organisatie van de regimes van totale of gedeeltelijke uitsluiting. Om dezelfde reden kan deze bepaling niet worden ingeroepen om een overschrijding te autoriseren van het kredietbedrag in het kader van een bestaande debetfaciliteit.

Dit boek is evenmin van toepassing op :
3° de geoorloofde debetstanden op een rekening terugbetaalbaar op verzoek van de kredietgever of binnen een termijn van drie maanden, met uitzondering van de bepalingen van de artikelen VII. 1, VII. 2, §§ 2 tot 4, VII. 3, §§ 2 tot 4, VII. 64, § 1, eerste lid, 1° tot 3°, en § 2, VII. 65 en VII. 66, VII. 67 tot VII. 69, VII. 71 tot VII. 77, VII. 78, §§ 1 en 2, 1° tot 13°, § 4, 1° en 2°, VII. 79, VII. 84 tot VII. 95, VII. 96, § 1, VII. 97, § 2, VII. 98, VII.99, § 1, VII. 100 tot VII. 122, VII. 148 tot VII. 188, VII. 194 tot VII. 208, VII. 215 tot VII. 219;

Commentaar

De Belgische wetgever legde ook een regeling voor gedeeltelijke toepassing van de WCK vast voor debetfaciliteiten die terugbetaalbaar zijn op verzoek van de kredietgever. Deze gedeeltelijke uitsluiting werd ingevoerd naar aanleiding van de omzetting van Richtlijn 2008/48/EG, die daar onder artikel 2, (3) is opgenomen. De interpretatie van deze uitsluiting kan tot verbazing leiden. De meerderheid van de debetfaciliteiten wordt toegekend voor onbepaalde duur. Zoals bij alle overeenkomsten van onbepaalde duur heeft elk der partijen, inbegrepen de kredietgever, de mogelijkheid om de overeenkomst te allen tijde op te zeggen. Moet men er bijgevolg van uitgaan dat alle kredietopeningen van onbepaalde duur onder dit regime van gedeeltelijke toepassing vallen?

De Europese tekst heeft vooral een aantal vormen van debetfaciliteiten op het oog die op precaire wijze worden toegekend en die op eenvoudig verzoek van de kredietgever terugbetaald moeten worden. Dit soort debetfaciliteiten lijkt vooral in landen met een Angelsaksisch rechtssysteem gebruikelijk te zijn. De Belgische wet maakt deze vorm van debetfaciliteiten onmogelijk en legt steeds de verplichting op om kennisgeving te betekenen van de opzegging. De lijst van de artikelen die de bepaling omzet, omvat overigens ook artikel VII.98. Dat artikel verplicht de kredietgever om een opzeggingstermijn van twee maanden te respecteren als hij een kredietovereenkomst van onbepaalde duur wenst op te zeggen. Door middel van deze onverwachte wetgevende procedure, brengt de Belgische wetgever de erg theoretische hypothese van Richtlijn 2008/48/EG in de praktijk van een krediet dat op eenvoudig verzoek van de kredietgever terugbetaald moet worden.

De memorie van toelichting bevestigt deze enigszins dubbelzinnige interpretatie: De aandacht wordt gevestigd op het feit dat de zogenaamde kredieten in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening die op “verzoek van de kredietgever” terugbetaalbaar zijn slecht zullen geoorloofd zijn in de mate dat het tegemoet komt aan de - nieuwe - bepalingen onder de artikelen 29 en 33ter WCK. ( Parl. St., Kamer, Zitt. nr. 52, 2468/001, bl. 28. (Zie ook : M. De Muynck et R. Steennot, op. cit., p. 198, n°22).

Dit boek is evenmin van toepassing op :
4° de overschrijdingen, met uitzondering van de bepalingen van de artikelen VII. 1, VII. 2, §§ 2 tot 4, VII. 3, §§ 2 tot 4, VII. 64, § 2, VII. 65 en VII. 66, VII. 68, VII. 85, VII. 86, §§ 1 tot 3, 5 tot 6, VII. 87 tot VII. 89, VII. VII. 94, VII. 97, § 1, VII. 97, § 2, VII. 101, VII. 105 tot VII. 107, VII. 112 tot 122, VII. 148 tot VII. 188, VII. 196, VII. 199 en VII. 200, VII. 205, VII. 215 tot VII. 219;

Commentaar

Het gedeeltelijke regime dat is voorzien voor overschrijdingen is een van de minst strenge. De overschrijding resulteert volgens de definitie in artikel I.9, 52° uit een stilzwijgende toestemming van de kredietgever. Overschrijdingen zijn de enige vorm van consumentenkrediet die niet geregistreerd moeten worden bij de Centrale voor Kredieten aan Particulieren. Voor de toekenning ervan is geen voorafgaande raadpleging van de genoemde Centrale vereist. Dit specifieke regime ontslaat de kredietgever van de voorafgaande informatieplicht en de plicht om te adviseren bij de keuze van het type en het bedrag van het krediet, en van de verplichting om een schriftelijke overeenkomst af te sluiten (artikel VII.78). Naast de maximale percentages en termijnen gaat het gedeeltelijke regime verder uit van de regeling die van toepassing is op de debetfaciliteiten die binnen de maand terugbetaald moeten worden.

Dit boek is evenmin van toepassing op :

5° de kredietovereenkomsten gesloten met een beleggingsonderneming bedoeld in de wet van 25 oktober 2016 of met een kredietinstelling bedoeld in artikel 1, § 3, eerste lid van de wet van 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen en beursvennootschappen waarbij een belegger transacties kan verrichten op één of meer van de financiële instrumenten bedoeld in artikel 2, 1°, van de wet van 2 augustus 2002 en waarbij de beleggingsonderneming of de kredietinstelling die het krediet verleent, bij deze transactie betrokken is, met uitzondering van de bepalingen van de artikelen VII. 1, VII. 2, §§ 2 tot 4, VII. 3, §§ 2 tot 4, VII. 64 tot VII. 78, VII. 86 tot VII. 89, VII. 94, VII. 96 tot VII. 108, VII. 112 tot VII. 122, VII. 148 tot VII. 188, VII. 194 tot VII. 208, VII. 215 tot VII. 219. In die gevallen zorgt de kredietinstelling of de beleggingsonderneming ook, met betrekking tot het gebruik van het krediet, voor de naleving van de regels bedoeld in artikel 27 van de wet van 2 augustus 2002;

Commentaar

De bepaling is gericht op kredietovereenkomsten die als doel hebben een transactie uit te voeren die gekoppeld is aan een financieel instrument in de zin van artikel 2, 1° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. Deze bepaling bevat een lange opsomming van onder meer effecten (aandelen, obligaties), geldmarktinstrumenten (schatkistpapier, depositocertificaten, enz.), optiecontracten, termijncontracten, swaps, enz. Artikel VII.3, §3, 5° is bijgevolg niet van toepassing op een financiering door een kredietgever van een belegging van een consument voor de aankoop van aandelen van een vennootschap die geen op de kapitaalmarkt verhandelbare waardepapieren zijn (volgens de definitie van effecten van artikel 2, 31, van de wet van 2 augustus 2002). Een dergelijke belegging ontsnapt volledig aan de WCK als de belegging in hoofdzaak van professionele aard is, bijvoorbeeld omdat de consument zijn beroepsactiviteit uitoefent in de onderneming waarvan hij aandelen koopt (Gent, 13 september 2006,RABG 2007, liv. 7, 495, nota D. Blommaert.).

Het regime van gedeeltelijke toepassing geldt bijgevolg maar voor zover het om een transactie gaat die financiële instrumenten betreft in de zin van de wet en de kredietgever betrokken is bij de transactie. Deze formulering staat in de richtlijn maar is door de Belgische wet niet omgezet, niet om dit type contracten uit te sluiten van het toepassingsgebied zoals dit het geval is in de richtlijn, maar wel om er een gedeeltelijk regime op toe te passen dat bovendien eerder omslachtig is omdat het de essentiële bepalingen van het gereglementeerde regime overneemt. Met name de informatieplicht, de raadgevingsplicht, de verplichting om de solvabiliteit van de kredietnemer na te trekken en de verplichte vermeldingen in de overeenkomst gelden voor kredietovereenkomsten die tot doel hebben, een verrichting op een financieel instrument te financieren waarbij de kredietgever betrokken partij is.

In welke mate de kredietgever betrokken moet zijn bij de belegging, wordt in de richtlijn verder niet toegelicht. In het Belgische recht verplichten de artikelen VII.75 en VII.131 de kredietgever om het meest geschikte krediettype en het geschikte bedrag te zoeken rekening houdend met het doel van het krediet. Bij de toekenning van het krediet dient de kredietgever bijgevolg rekening te houden met het doel van het krediet. Het doel van het krediet maakt dus onderdeel uit van de informatie die de kredietgever van de consument moet krijgen overeenkomstig artikel VII.69. De artikelen VII.78 en VII.134 vermelden dit doel niet als een verplichte vermelding in de kredietovereenkomst. In het licht van de informatie- en adviseringsplicht wordt de kredietgever echter aangeraden om het doel van het krediet toch op te nemen in de overeenkomst. In voorkomend geval zal hij de goede uitvoering van het contract immers moeten kunnen aantonen. De kredietgever kent of wordt te allen tijde geacht om op de hoogte te zijn van het voornemen van de consument om te beleggen in financiële instrumenten. Deze indicatie op zich volstaat evenwel niet om te veronderstellen dat hij betrokken is bij de transactie. De term leek een zekere betrokkenheid van de kredietgever op het oog te hebben bij de belegging die de consument wenst uit te voeren.

Dat is onbetwistbaar het geval als de beursorders bij de kredietgever worden geplaatst. Men kan er in een dergelijk geval van uitgaan dat de belegging bij de kredietgever blijft bij wijze van kredietwaarborg. Artikel VII.3, §2, 5° wil bijgevolg in wezen de voorschotkredieten met portefeuille als onderpand regelen. Deze worden doorgaans lombardkredieten genoemd. Deze beursorders brengen normaal de toepassing van artikel 27 van de wet van 2 augustus 2002 met zich mee, en in het algemeen ook de toepassing van de beschermingsmechanismen vastgelegd in de MiFID-regels. Artikel 27bis, §7 van de Wet van 2 augustus 2002 zegt evenwel dat Indien een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product dat reeds onder andere bepalingen van het recht van de Europese Unie betreffende kredietinstellingen en consumentenkredieten inzake informatievereisten ressorteert, zijn de verplichtingen van paragrafen 1 tot 6 niet eveneens van toepassing op deze dienst.

Deze bepaling vloeide voort uit artikel 19.9 van Richtlijn 2004/39/EG van het Europese Parlement en van de Raad van 21 april 2004 betreffende de markten in financiële instrumenten. De gecombineerde lectuur van de richtlijnen 2008/48/EG (consumentenkrediet) en 2004/39/EG (financiële instrumenten) leert ons dat een krediet dat wordt toegekend voor de uitvoering van effectentransacties waar de kredietgever betrokken partij is, in het gemeenschapsrecht uitsluitend wordt geregeld door de gedragsregels voor de levering van beleggingsdiensten aan cliënten. Deze regels zijn vastgelegd in het MiFID-regime. Dit krediet is effectief uitgesloten van het toepassingsgebied van de kredietrichtlijn (artikel 2, 2., f). Het Belgische recht keert deze regimes evenwel om. Immers, kredieten voor transacties op financiële instrumenten waarbij de kredietgever betrokken partij is in de transactie, blijven onderworpen aan het gereglementeerde regime van de consumentenkredieten, waardoor artikel 27 van de wet van 2 augustus 2002 niet van toepassing is.

Ter gelegenheid van de omzetting van de Wet op het consumentenkrediet voegde de Belgische wetgever de volgende zin toe aan het einde van artikel VII.3, §3, 5°: De bedoeling van de wetgever is dus bij uitstek om zowel de MiFID-regels als een aantal bepalingen met betrekking tot de gereglementeerde kredieten samen toe te passen. Het betreft hier een gedeeltelijk regime dat bovendien nogal omslachtig is, in die zin dat het een aantal fundamentele bepalingen vastlegt, zoals de informatieplicht, de raadgevingsplicht, de verplichting om de solvabiliteit van de kredietnemer na te trekken, evenals de verplichte vermeldingen in het contract.

Dit boek is evenmin van toepassing op :
6° consumentenkredietovereenkomsten die erin voorzien dat de kredietgever en de consument regelingen voor uitstel of aflossing treffen als de consument zijn verplichtingen op grond van de oorspronkelijke kredietovereenkomst niet is nagekomen, en :
a) met deze regelingen een rechtsvordering tot ingebrekestelling zou kunnen worden vermeden, en
b) de voorwaarden voor de consument daardoor niet ongunstiger worden dan de voorwaarden van de oorspronkelijke kredietovereenkomst, met uitzondering van de bepalingen bedoeld in de artikelen VII. 1, VII. 2, §§ 2 tot 4, VII. 3, §§ 2 tot 4, VII.64 tot VII. 66, VII. 67 tot VII.69, VII. 71 tot VII. 77, VII. 78, §§ 1, 2, 1° tot 8°, 3, 2°, 3° en 4°, VII. 79, VII. 84, VII. 91, VII. 93, VII. 94 tot VII. 108, VII. 112 tot VII. 122, VII. 148 tot VII. 188, VII. 194 tot VII. 208, VII. 215 tot VII. 219. Valt de kredietovereenkomst onder 3°, dan zijn uitsluitend de bepalingen van dat lid van toepassing. De uitzondering bedoeld in dit lid kan slechts eenmalig worden toegepast.

Commentaar

Deze uitzondering omvat de regeling voor de gedeeltelijke toepassing voorzien in artikel 3, (6) van de Richtlijn. Volgens de memorie van toelichting, Uit de lezing van deze bepalingen valt af te leiden dat het de bedoeling is van de Europese regelgever om aan de hand van nieuwe contractvoorwaarden - “uitstel of aflossing” - de kredietovereenkomst aan te passen derwijze dat een procedure ten gronde tot terugbetaling voor de bevoegde (vrede)rechter vermeden wordt en tegelijkertijd ook de consument er niet bekaaid van af komt en dus vergelijkbare voorwaarden krijgt als voorzien in de initiële overeenkomst.

De toepassingsvoorwaarden van deze uitzondering zijn zeer complex: het moet om te beginnen gaan om een consument die zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. Verder is het een vereiste dat de kredietgever dient te aanvaarden dat een nieuwe kredietovereenkomst wordt afgesloten die verder moet gaan dan de bepalingen en termijnen van de bestaande overeenkomst. Bovendien moet de nieuwe kredietovereenkomst een gerechtelijke procedure voorkomen. Daarnaast moet in de initiële kredietovereenkomst tevens de mogelijkheid voorzien zijn om een nieuwe overeenkomst af te sluiten in het geval van wanbetaling. Ten slotte is nog vereist dat de consument niet onderworpen mag worden aan bepalingen die minder gunstig zijn dan de initiële overeenkomst, wat veronderstelt dat bij de voorbereiding uitgegaan moet worden van eenzelfde jaarlijkse kostenpercentage. Als al deze voorwaarden zijn vervuld, komt de nieuwe kredietovereenkomst in aanmerking voor een beperkte toepassing van de wet... waarbij slechts zeven artikelen wegvallen. We vermelden hier met name de informatie- en raadgevingsplicht. De memorie van toelichting rechtvaardigt de afwijking met de volgende overweging: Hieruit kan in de eerste plaats afgeleid worden dat er in casu sprake is van een novatio, een nieuwe kredietovereenkomst waarvoor, gelet op de bestaande klantenrelatie en de bepalingen van de richtlijn, niet alle verplichtingen inzake precontractuele en contractuele informatieverstrekking nog noodzakelijk zijn maar een nieuw contract wel degelijk noodzakelijk is.

Gelet op de accumulatie van deze voorwaarden stelt zich de vraag naar de redenen die de kredietgevers zouden aanmoedigen om gebruik te maken van een regeling met onzekere en complexe voorwaarden, terwijl de nieuwe overeenkomst bovendien verplicht onderworpen is aan dezelfde voorwaarden als de initiële overeenkomst. Wanneer men dan aan deze overwegingen toevoegt dat de nieuwe overeenkomst geen wijziging mag bevatten betreffende het kredietbedrag, kan men aannemen dat deze bepaling dode letter zal blijven, vooral dan omdat het moeilijk lijkt om de bepaling te verzoenen met de onthoudingsplicht van de kredietgever in het geval waarin hij niet redelijkerwijze kan aannemen dat de consument in staat zal zijn om het krediet terug te betalen.

De memorie van toelichting benadrukt bovendien dat een heronderhandeling van de contractvoorwaarden vooraleer de ingebrekestellingsprocedure werd afgerond, a contrario gepaard moet gaan met een volledige toepassing van alle bepalingen van het gereglementeerde regime.

Deze regeling van heronderhandeling van de kredietovereenkomst moet worden onderscheiden van de loutere kosteloze verlening van uitstel voor een bestaande schuld die een volledige uitsluiting geniet.