De zekerheden (HK)

Inleiding

De Europese richtlijn 87/102/EEG die aan de oorsprong lag van de harmonisatie van de toepasselijke regels voor het consumentenkrediet binnen de Europese Unie, was niet van toepassing op borgen. Daartoe had het Hof van Justitie in het arrest Berliner Kinder Brauerei van 23 maart 2000 (Zaak C-208/98 - Arrest van het Hof (vijfde kamer) van 23 maart 2000 - Berliner Kindl Brauerei AG tegen Andreas Siepert) beslist. Het Hof was van mening dat de borgtocht niet kan worden beschouwd als een kredietovereenkomst in de zin van de richtlijn en dat noch de opzet noch de doeleinden ervan de interpretatie toelaten dat men met de richtlijn de borgtochten heeft willen regelen (zie ook de noot van J.VAN LYSEBETTENS onder het vonnis in D.C.C.R., 2000, nr. 48, 282). Richtlijn 2008/48/EG die de richtlijn 87/102/EEG heeft vervangen (deze keer met het oog op een volledige maar gerichte harmonisatie), beoogt niet de borgen zodat de voorgaande rechtspraak van het Hof van toepassing zou moeten blijven. Vermits de regels betreffende de persoonlijke zekerheden buiten het geharmoniseerde kader lagen, genoot de Belgische wetgever alle vrijheid om een normatief kader te behouden dat van toepassing was op de zekerheden voor het consumentenkrediet. Richtlijn 2014/17 inzake hypothecair krediet bevat geen regels betreffende zekerheidstellers. De regels die werden aangenomen voor de overeenkomsten van consumentenkrediet werden bij de omzetting van richtlijn 2014/17 (wet van 22 april 2016) ongewijzigd uitgebreid tot de overeenkomsten van hypothecair krediet.

Ratio legis

De bedoelingen van de wetgever

De strijd aanbinden met de overmatige schuldenlast die de zekerheid verstrekt

Met de wet van 12 juni 1991, wil de wetgever de strijd aanbinden met het risico op overmatige schuldenlast die het gevolg kan zijn van het beroep op persoonlijke zekerheden, toegestaan door personen die zich niet werkelijk bewust zijn van de draagwijdte van de verplichtingen die ze aangaan: "De hoofdelijke borgstelling kan voor de borg zware financiële gevolgen hebben, waarvan men kan aannemen dat hij er zich nauwelijks van bewust is en die dramatisch kunnen zijn" (Parl. St., Senaat, nr 916/2, p. 126).

In de parlementaire voorbereiding wordt gesteld dat "Het wetsontwerp wil terzelfdertijd beschermen: (1) de consument-kredietnemer tegen het risico van een overdreven schuld die mogelijk wordt door de borg van een derden en (2) de consument-borg tegen de risico's die aan zijn verbintenis verbonden zijn. De borg weet waarschijnlijk wel dat hij een "verbintenis" aangaat. De draagwijdte van die verbintenis is echter vaak weinig bekend en wordt onderschat. De consument (d.w.z. de burger in de algemene betekenis van het woord) heeft geen echte kennis van het recht. Waarschijnlijk betekent de term "borgstelling" voor hem "betalen in de plaats van..., indien er een probleem is"; doch het ware risico wordt niet op zijn juiste waarde geschat en als er hoe dan ook "een probleem is, dan moet het kind (of de ouder) in elk geval worden geholpen". Het begrip "hoofdelijke borgstelling" is de meeste borgen bijna steeds onbekend. In dat opzicht moet worden beklemtoond dat de kredietinstellingen de voorlichting van de consument niet bevorderen: de borgstelling wordt meestal samen met de lening op hetzelfde document vermeld, ofschoon er tussen beide handelingen een juridisch onderscheid bestaat. Wellicht zou het meer in de geest van de wet zijn en eerlijker t.o.v. de borg indien er, tenminste in een afzonderlijke rubriek, duidelijk werd gesteld welke verbintenissen hij aangaat. Zonder de noodzakelijke en rechtmatige familiale solidariteit in twijfel te willen trekken, is het noodzakelijk gebleken een praktijk te beperken die enerzijds tot misbruiken kan leiden en anderzijds deze solidariteit in het gedrang kan brengen" (Parl. St., Senaat, nr 916/2, p. 125).

De toegang tot krediet niet bemoeilijken

Naast zijn bekommernis om overmatige schuldenlast tegen te gaan, had de wetgever de bedoeling te vermijden dat consumenten met beperkte inkomsten het risico liepen om, zonder beroep te doen op een vorm van hoofdelijkheid, van krediet te worden uitgesloten: "Men heeft kunnen vaststellen dat de consumenten met beperkte inkomsten zich soms om de meest uiteenlopende redenen verplicht zien te gaan lenen. Door hun kredietmogelijkheden te beperken en zelfs feitelijk uit te schakelen, komen deze consumenten terecht in een proces van uitsluiting uit het financiële systeem. Terwijl de poorten van het systeem voor hen dichtgaan, blijven hun behoeften niettemin bestaan. De neiging om zijn toevlucht te nemen tot de parallelle financiering (woeker) is groot" (Parl. St., Senaat, nr 916/2, p. 127).

De wettekst is dus het resultaat van de afweging van twee doelstellingen en probeert hierin een evenwicht te bereiken door, enerzijds, het volstrekte verbod om een beroep te doen op persoonlijke zekerheden te beperken (een wijziging om hoofdelijke borgen te verbieden, werd ingediend, maar uiteindelijk niet aangenomen) en, anderzijds, de informatie van de consument te verbeteren.

Toepassingsgebied - Wanneer zijn de zekerheden onderworpen aan de bepalingen betreffende de gereglementeerde kredieten?

Zekerheden voor een overeenkomst van hypothecair krediet

Verschillende bepalingen van het WER (onder meer de artikelen VII.147/26 tot VII.147/28) beogen elke vorm van zekerheid die de verbintenissen waarborgt die ontstaan uit een kredietovereenkomst. De zekerheden worden dus slechts beoogd en beschermd in de mate dat de gewaarborgde hoofdovereenkomst een overeenkomst van hypothecair krediet is in de zin van het WER. De personen die zich verbonden hebben om de kredieten te waarborgen die werden afgesloten door een vennootschap genieten dus geen wettelijke beschermingsmechanismen, ondanks het feit dat deze personen optreden in hoedanigheid van consument in de zin van het WER.

De consument die de bescherming van boek VII niet kon genieten omdat hij borg staat voor verplichtingen van een niet-consument, geniet echter andere beschermende regels zoals deze die voortvloeien uit de theorie van de onrechtmatige bedingen van boek VI ((zie arrest van 19 november 2015 H.J.E.U. en arrest van 14 september 2016), uit de bescherming van de kosteloze borg georganiseerd door het Burgerlijk Wetboek of uit de wetgevingen inzake faillissementen en collectieve schuldenregeling, ongeacht de aard, privaat of beroepsmatig, van de verbintenissen van de hoofdschuldenaar (C. BIQUET-MATHIEU, "Les sûretés personnelles", in Handboek consumentenkrediet, ed. E . Terryn, Die Keure, 2007, p. 217, nr. 15. Zie in dit opzicht de afdeling residuaire toepassing van het gemene recht, hierna).

Persoonlijke zekerheid toegestaan door een consument

In het consumentenkrediet, hoewel het WER de bescherming die het persoonlijke zekerheden biedt, niet formeel beperkt tot zwak geachte zekerheden, dit wil zeggen de zekerheden die door consumenten zijn toegestaan, blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de WCK dat de wetgever vooral de natuurlijke personen heeft willen beschermen die hebben aanvaard een krediet te waarborgen omwille van familiale of vriendschappelijke banden (zie de discussie in de parlementaire voorbereiding, Parl. St., Senaat, 1989-1990, nr. 916/2, blz. 120 tot 128, die uitdrukkelijk de "consument-borg" beoogt, blz. 125). Daaruit moet dus worden afgeleid dat de WCK de zekerheid slechts bescherming biedt in zoverre dat het gaat om een natuurlijke persoon in de hoedanigheid van consument (zie eveneens C. BIQUET-MATHIEU, "Les sûretés personnelles", in Handboek consumentenkrediet, ed. E. Terryn, Die Keure, 2007, bl. 213, nr 11: P. LETTANY, Het consumentenkrediet, Kluwer, 1993, blz. 219, nr. 252; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, A.P.R., Story Scientia, 1999, bl. 173, nr 324; BIQUET MATHIEU C., "La réforme du crédit hypothécaire", Chron. not., vol 65, april 2017, p.125).

Voor de hypothecaire kredieten bepaalt artikel VII.147/26, § 1 duidelijker dat afdeling 10 dat gewijd is aan de zekerheden, uitdrukkelijk de zekerheden beoogt die gesteld zijn door derden-consumenten.

In de gereglementeerde kredieten beschermt het WER de zekerheid dus slechts in zoverre het een natuurlijk persoon betreft die de hoedanigheid heeft van consument in de zin van het WER.

Persoonlijke zekerheid en hoofdelijkheid als zekerheid

Hoofdelijkheid als zekerheid

De wettelijke bepalingen (onder enig voorbehoud) hebben betrekking op alle vormen van zekerheid. Deze uitdrukking omvat zowel de zakelijke zekerheden (pand, hypotheek) als persoonlijke zekerheden, ongeacht of het gaat om een borg volgens het gemeen recht, een hoofdelijke borg of een hoofdelijke medeschuldenaar die niet bij het krediet is betrokken en van wie de handtekening enkel was vereist als waarborg (hoofdelijkheid als zekerheid). De vorm van de zekerheid is dus van weinig belang.

Uit de praktijk blijkt dat veel kredietgevers liever hun toevlucht zoeken tot het mechanisme van de hoofdelijkheid dat wordt georganiseerd door het Burgerlijk Wetboek dan gebruik te maken van de borgtocht, soms door de derde garant te verplichten om een theoretisch economisch belang te creëren, door bijvoorbeeld een kleine deelneming te nemen in de belegging die moet gefinancierd worden door het krediet (P.JOISTEN en M. VAN MOLLE, "Quand les banques exigent que la sûreté personnelle accède à la propriété de l'immeuble financé par le crédit hypothécaire - Origine de la pratique, risques patrimoniaux et fiscaux et solutions", in Le crédit hypothécaire: Actualités et réponses pour la pratique, Anthemis, 2015, pp.75-108).

Het mechanisme van de hoofdelijkheid als zekerheid wordt beschreven in artikel 1216 van het Burgerlijk Wetboek dat stelt dat “Indien de zaak waarvoor de schuld hoofdelijk is aangegaan, slechts een van de hoofdelijke medeschuldenaars aangaat, is deze tot voldoening van de gehele schuld gehouden ten aanzien van de overige medeschuldenaars, die te zijnen opzichte slechts als zijn borgen beschouwd worden”.

In een dergelijk geval wordt de hoofdelijke medeschuldenaar niet beschouwd als een medekredietnemer in de zin van de wet, maar wel als een persoonlijke zekerheid. De bepalingen van het WER m.b.t. persoonlijke zekerheden en zekerheden in het algemeen zijn dus op hem van toepassing en het is desgevallend aan de rechter om de hoedanigheid van de partijen vermeld in de overeenkomst te corrigeren in functie van hun werkelijke rol (BIQUET-MATHIEU C., "Les sûretés personnelles", in Handboek consumentenkrediet, ed. E. Terryn, Die Keure, 2007, p. 209, nr. 4 en "Quand l'un des codébiteurs n'assume qu'un rôle de sûreté personnelle", noot sub Vred. Dendermonde, 16 november 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 84).

De kredietgever moet de geëiste zekerheden dus vermelden in de ESIS (afdeling 3, "belangrijkste kenmerken", laatste rubriek, "waarborgen"). Dit betreft eveneens de vereiste van de tussenkomst van een medeschuldenaar als zekerheid. De informatie moet eveneens in de kredietovereenkomst voorkomen overeenkomstig artikel VII.134, § 3, 10°. Er moet dus verduidelijkt worden in de overeenkomst dat de tussenkomst van een dergelijke medeschuldenaar als zekerheid vereist is.

Zo werd reeds geoordeeld dat onrechtmatig als consument nr. 2 werd gekwalificeerd, de jonge vrouw die aanvaardde om aan de zijde van haar toenmalige vriend met wie zij geen huishouden vormde, een overeenkomst van verkoop op afbetaling te ondertekenen die betrekking had op de aankoop van een voertuig dat uitsluitend voor die vriend bestemd was. Haar verbintenis moet geherkwalificeerd worden in een verbintenis van borg (Rb. Luik, 21 oktober 2011, J.L.M.B. 2014, 224).

Betreffende deze vraag: NOTARNICOLA S., "La notion de sûreté personnelle du failli", J.L.M.B., 2009, p. 761; BIQUET-MATHIEU C., Chron. not., vol. 50, Brussel, Larcier, 2009, p. 112; JOISTEN P. en VAN MOLLE M., "Quand les banques exigent que la sûreté personnelle accède à la propriété de l’immeuble financé par le crédit hypothécaire – origine de la pratique, risques patrimoniaux et fiscaux et solutions", in Le Crédit hypothécaire, Actualités et réponses pour la pratique, Limal, anthémis, 2015, pp. 75 tot 108; JOISTEN, P., "Hypothèque pour toutes créances: entre déterminabilité, caducité et nulllité", R.G.D.C. 2018, p.191)

De zakelijke zekerheden

De wettelijke bepalingen beogen:

• de persoonlijke zekerheden, dit wil zeggen de derden-borgstellers die zich ertoe verbinden te betalen indien de hoofdschuldenaar in gebreke blijft en die bijgevolg persoonlijk gehouden zijn tot andermans schuld op hun gehele vermogen en
• de zakelijke zekerheden, dit wil zeggen de personen die, als waarborg van andermans schuld, een zakelijke zekerheid, zoals een pand of een hypotheek, toestaan. Van deze borgstellers wordt gezegd dat ze zich verbinden propter rem, dit wil zeggen dat zij niet hun gehele vermogen bestemmen tot voldoening van de schuldeiser maar één of meerdere specifieke goederen.

Verbod op zekerheid voor alle sommen

Verbod op de "omnibusborg"

Door de verplichting op te leggen van de voorafgaande overhandiging aan de zekerheidssteller van een exemplaar van de kredietovereenkomst, heeft artikel VII.147/26 het voorwerp van de waarborg voor een kredietovereenkomst, waarvan het instrumentum reeds is opgesteld door de kredietgever en waarvan alle elementen zijn bepaald, beperkt. Deze regel, die dezelfde is in beide stelsels, stelt zo een einde aan de praktijk van de “omnibusborg” of van de zekerheid “voor alle bedragen”. Het stelsel van de gereglementeerde kredietenHet stelsel van de gereglementeerde kredieten hersteld het beginsel van de strikte specialiteit wat de door derde partij gewaarborgde vordering betreft (JOISTEN, P., "Hypothèque pour toutes créances : entre déterminabilité, caducité et nulllité", R.G.D.C. 2018, p.202), zoals de wetgever overigens had bepaald voor de overdracht van loon (zie de commentaar van de artikelen VII.89 en VII.147/2) (zie in die zin: BIQUET MATHIEU C., "La réforme du crédit hypothécaire", Chron. not., vol 65, april 2017, pp.127 en 128).

Artikel VII.126, § 1 staat er inderdaad aan in de weg dat een zekerheid die werd toegestaan naar aanleiding van een vroegere kredietovereenkomst, ongeacht of het een gereglementeerd krediet betreft, vervolgens een gereglementeerd krediet zou waarborgen, aangezien in dat geval niet vooraf een exemplaar van de overeenkomst van consumentenkrediet aan de zekerheidssteller is overhandigd. Evenzo, wanneer de kredietgever de toekenning van een persoonlijke zekerheid eist bij het sluiten van een gereglementeerd krediet, moet de zekerheid specifiek zijn voor het krediet dat wordt gewaarborgd.

Aangezien de overeenkomst onaantastbaar is, veronderstelt elke wijziging een nieuwe overeenkomst en dus een nieuwe verbintenis van de borg. Het is dus niet mogelijk om in het kader van een gereglementeerd krediet, de borg een omnibusborgtocht of een zekerheid voor alle sommen te laten ondertekenen, waarbij alle schulden jegens de kredietgever, ontstaan uit hun contractuele banden en eventueel banden die niets met het gereglementeerde krediet te maken hebben, zouden worden gedekt. Artikel VII.145, dat de wijziging van bepaalde onderdelen van de overeenkomst van hypothecair krediet toelaat (onder meer de zekerheid – VII.145, 2°), is geen uitzondering op die regel: het is enkel mogelijk de zekerheid te veranderen voor een bestaand krediet.

Deze regel verbiedt daarentegen niet dat de consument-kredietnemer zelf een zekerheid voor alle sommen zou kunnen stellen, bijvoorbeeld een hypotheek voor alle sommen naar aanleiding van een kaderkredietopening. Het verbod beoogt immers enkel de zekerheden die verleend worden door derden.

Zie eveneens de commentaar van artikel VII.147/26 in dit opzicht

Aanvullende toepassing van de bepalingen van boek VI inzake oneerlijke bedingen

Naast de bepalingen in boek VII kunnen zekerheidstellers de in boek VI bepaalde bescherming inzake oneerlijke bedingen genieten, voor zover ze optreden als consumenten (dit wil zeggen als natuurlijke personen die handelen voor privédoeleinden). Enkele recente beslissingen van het H.J.E.U. bevestigen dat de regelgeving inzake onrechtmatige bedingen van toepassing is op de waarborgverbintenissen die worden aangegaan door consumenten zelfs indien het gaat om het waarborgen van de terugbetaling van kredieten met een professioneel karakter (zie arrest van 19 november 2015 HvJ en arrest van 14 september 2016).

Aanvullende toepassing van de regels uit het Burgerlijk Wetboek

Het Burgerlijk Wetboek bevat een titel XIV “Borgtocht” (art. 2011 tot 2043octies B.W.) dat het gemeen recht inzake borgtocht vormt. In zoverre boek VII er niet van afwijkt, zijn deze bepalingen uiteraard van toepassing op borgen die een consumentenkrediet waarborgen. Zo moet bijvoorbeeld de handtekening van de borg, overeenkomstig artikel 1326 B.W., worden voorafgegaan door de handgeschreven formule “goed voor”. In zoverre de borgtocht van een consumentenkrediet meestal een kosteloze borgtocht is, moet de vermelding vereist door artikel 2043quinquies, § 3 B.W. worden opgenomen (zie hierna).

Het toepassingsgebied van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek is verschillend van dat van de gereglementeerde stelsels:

• Het Burgerlijk Wetboek beschermt enkel de persoonlijke zekerheden terwijl, in de gereglementeerde stelsels, de bepalingen (behoudens uitzonderingen) alle zekerheden beogen, zowel de persoonlijke als de zakelijke.
• De kosteloze borg is beschermd, ongeacht of de gewaarborgde schuldenaar privé- dan wel beroepsschulden heeft terwijl de zekerheid voor een derde die beschermd wordt in de zin van boek VII een schuldenaar veronderstelt met een schuld in het kader van een kredietovereenkomst die voor privédoeleinden wordt afgesloten.
• De beschermde borg van het Burgerlijk Wetboek moet worden terugbetaald. Deze voorwaarde is niet vereist opdat de zekerheid van een consumentenkrediet of een gereglementeerd krediet de beschermende bepalingen van de zekerheden die zijn opgenomen in boek VII van het WER zou kunnen genieten.

Begrip 'kosteloze borgtocht'

De wet van 3 juni 2007 heeft nieuwe bepalingen inzake kosteloze borgtocht in het Burgerlijk Wetboek ingevoegd (art. 2043bis tot 2043octies). Deze wet is op 1 december 2007 in werking getreden en is van toepassing op borgstellingsovereenkomsten die vanaf die datum zijn gesloten. Het gaat om een beschermende wetgeving met als doel een hogere beschermingsgraad te verzekeren voor de persoon die zich heeft verbonden zonder tegenprestatie. Wanneer de borgtocht onder het toepassingsgebied van deze nieuwe bepalingen valt, moet dus worden voldaan aan regels van boek VII en aan de bijkomende formaliteiten voorgeschreven door het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 2043bis B.W. definieert de kosteloze borgtocht door te verwijzen naar de definitie van het Arbitragehof ter gelegenheid van het arrest van 30 juni 2004 in het kader van de regeling voor verschoonbaarheid van de gefailleerde (arrest nr. 114/2004). Overeenkomstig deze rechtspraak bepaalt artikel 2043bis B.W. dat “De kosteloze aard van de borgtocht slaat op het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling”.

Het hof verklaart dat kosteloze borgen “personen zijn die geen enkel economisch voordeel nastreven door middel van hun borg”.

Uit deze definitie blijkt dat de bestuurders of zaakvoerders die zich borg hebben gesteld voor de verbintenissen van hun vennootschappen, geen aanspraak mogen maken op beschermingsmaatregelen die zijn ingesteld ten voordele van de kosteloze borg, aangezien zij er baat bij hebben, of toch minstens een onrechtstreeks voordeel, dat het krediet wordt toegestaan. In die opvatting geldt hetzelfde voor de echtgenoot of vriend van de gewaarborgde schuldenaar (Luik, 14 oktober 2008, J.L.M.B. 2009, p. 751 – echtgenote gescheiden van goederen) en voor een aandeelhouder, die dividenden kan ontvangen, omdat hij belang heeft bij de goede werking van de vennootschap om zijn inbreng te doen opbrengen, zelfs indien, vervolgens, deze investering geen enkele waarde meer heeft (Bergen, 21 november 2008, J.L.M.B. 2009, p. 753).

De rechtspraak van de handelsrechtbanken inzake faillissement alsook het merendeel van de rechtsleer is het daarmee eens (zie onder meer Kh. Turnhout, 10 januari 2006, R.W., 2005-2006, p. 1312; Luik, 4 oktober 2005, J.L.M.B., 2006, p. 767 en noot T. en P. CAVANAILLE: Kh. Bergen, 6 april 2006, J.L.M.B., 2006, p. 1381; B. MAILLEUX, “Bevrijding kosteloze borg”, NjW, 2005, p. 939; P. MOREAU, “La loi du 20 juillet 2005 et la décharge des personnes qui se sont constituées sûreté personnelle – Nouvelles interrogations", T.B.B.H., 2006, p. 155, nr 3).

Het feit dat de borg al dan niet een concrete tegenprestatie heeft bedongen is dus niet van doorslaggevend belang. Overeenkomstig artikel 2043ter B.W. ligt de bewijslast om aan te tonen dat de borgtocht niet kosteloos werd verstrekt, bij de schuldeiser.

Andere persoonlijke zekerheden

De wetgever definieerde in 2007 de kosteloze borgtocht in algemene bewoordingen als de handeling waarmee een natuurlijke persoon kosteloos een hoofdschuld verzekert ten gunste van een schuldeiser (artikel 2043bis). Dit lijkt de andere categorieën van persoonlijke zekerheden niet uit te sluiten, aangezien elk van de persoonlijke zekerheden een hoofdschuld verzekert. Het nieuwe hoofdstuk V – “Kosteloze borgstelling” met artikelen 2043bis tot 2043octies werd echter ingevoegd onder titel XIV betreffende de borgtocht. Men moet er dus van uit gaan dat deze nieuwe bepalingen enkel van toepassing zijn op de borgtocht met uitsluiting van andere persoonlijke zekerheden, zoals de hoofdelijkheid als zekerheid.

Beschermingsformalisme

Vereiste van een afzonderlijk geschrift

Artikel 2043quinquies, § 1 B.W. verplicht dat de kosteloze borgstellingsovereenkomst het voorwerp uitmaakt van een geschreven overeenkomst die verschilt van de hoofdovereenkomst. Het niet-naleven van deze vormvereiste wordt bestraft met de nietigheid van de borgtocht. Bij consumentenkrediet kan de verbintenis tot kosteloze borg dus niet meer worden vastgesteld in hetzelfde document als de gewaarborgde kredietovereenkomst. Het doel van deze bijkomende vormvereiste is de aandacht van de borg te vestigen op de draagwijdte van zijn verbintenissen.

Verplichte vermeldingen

De overeenkomst voor kosteloze borgtocht moet bovendien meerdere verplichte vermeldingen bevatten (art. 2043quinquies, § 2, en 2043sexies, § 1, B.W.) Het gaat om de duur van de hoofdverplichting, of duur van de borgtochtovereenkomst wanneer de verzekerde verplichting een onbepaalde duur heeft, en de vermelding van het gewaarborgde bedrag. Afhankelijk van het geval zijn deze vermeldingen al dan niet verplicht op straffe van nietigheid. Artikel 2043quinquies, § 4, bepaalt dat de Koning, na advies van de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen, kan bepalen welke vermeldingen moeten voorkomen in de overeenkomst, alsook de informatie met betrekking tot de hoofdverplichting die het voorwerp uitmaakt van de borgtocht. Artikel VII.147/26 voegt aan deze verplichte vermeldingen de informatie betreffende de registratie bij de Centrale voor kredieten aan particulieren toe.

Handgeschreven vermelding

Het B.W. verplicht bovendien een handgeschreven vermelding door de borg: “door mij borg te stellen voor … voor de som beperkt tot … (in cijfers) als dekking van de betaling van de hoofdsom en interesten voor een duur van …, verbind ik mij ertoe aan de schuldeiser van … de verschuldigde sommen terug te betalen op mijn goederen en inkomsten indien en in de mate dat, … er niet zelf aan heeft voldaan” (artikel 2043quinquies, § 3 B.W.). Deze vermelding wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid en sluit de formaliteit van de “goed voor” uit, die wordt bepaald in artikel 1326 van het Burgerlijk Wetboek.

Duur van de overeenkomst

Wanneer de kosteloze borgtocht een hoofdverplichting waarborgt voor onbepaalde duur, mag deze, zoals bij het consumentenkrediet, niet worden toegestaan voor een langere duur dan vijf jaar. Ditzelfde verbod vindt men terug in de artikelen VII.109, §3, 2e lid en VII.147/26, §3 voor alle persoonlijke zekerheden.

Verbod op de "omnibusborg"

Hoewel de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek het verbod op kosteloze borgtochten voor alle bedragen niet uitdrukkelijk vastleggen, wordt de wil van de wetgever zeer duidelijk in die zin uitgedrukt in de parlementaire voorbereiding van de wet.

Volgens de memorie van toelichting is “de borgtocht voor alle schulden van een schuldenaar tegenover een schuldeiser die kosteloos wordt gegeven door een borg (…) niet langer mogelijk. De handeling waarbij de borg betrokken is, moet inderdaad duidelijk bepaald worden. Daaruit volgt dus dat als de hoofdschuldenaar een nieuwe krediet wil verkrijgen van de verkoper, te weten de kredietinstelling, hij de borgtochtovereenkomst moet hiernieuwen omwille van de nieuwe handeling waarvoor de huidige borg een subsidiair karakter heeft. Daarvoor wordt de "omnibusborg" nadrukkelijk verboden” (Parl. St., Kamer, 2006-2007, nr 51-2730/01, p. 13). Dit oogmerk wordt ook benadrukt in het verslag van de Commissie (nr. 51-2730, 03, p. 5) : “De door een natuurlijke persoon aangegane borgtocht moet beperkt zijn tot de verbintenis die bestaat op het tijdstip dat de overeenkomst wordt gesloten”.

Dit verbod vloeit bovendien voort uit de verplichting in de borgstellingsovereenkomst om de duur van de hoofdverplichting aan te geven (artikel 2043quinquies, § 2 B.W.) alsook de informatie weer te geven met betrekking tot de hoofdverplichting die het voorwerp uitmaakt van de borgtocht (die nog moet worden bepaald door een koninklijk besluit overeenkomstig artikel 2043quinquies, § 4 B.W.). Uit deze bepalingen volgt namelijk dat de gewaarborgde schuld in de overeenkomst moet worden vastgelegd.

Gewaarborgd bedrag

Wanneer de borgtocht kosteloos wordt toegestaan, moeten artikel VII.147/26 samen met de artikelen 2043sexies, § 1 en 2043quinquies, § 3 B.W. worden toegepast. Wanneer overeenkomstig artikel 2043sexies, § 1 B.W. een kosteloze borgtocht een schuld verzekert waarvan het bedrag reeds is bepaald (wat vaak het geval is bij gereglementeerde kredieten, behalve voor kredietopeningen), is de omvang van de borgtocht beperkt tot de som die vermeld is in de overeenkomst, verhoogd met intresten tegen de wettelijke of conventionele rente zonder dat deze interesten evenwel hoger mogen zijn dan 50 % van de hoofdsom. Dat maximumbedrag van 50% heeft zowel betrekking op de nalatigheidsintresten als op de vergoedende intresten bedongen als tegenprestatie voor het krediet. Deze bepaling sluit bovendien uit dat de schuldeiser andere kosten of schadevergoedingen vordert. De sanctie bij niet-naleving van deze bepaling is de nietigverklaring van de borgtocht.

Krachtens artikel 2043quinquies, § 3 B.W. moet de borg verplicht met de hand geschreven aangeven welk totaalbedrag hij in hoofdsom en intresten aanvaardt te waarborgen. Daaruit volgt dat, indien de schuldeiser van de borg intresten wil vorderen overeenkomstig wat is toegestaan door artikel 2043sexies, § 1, hij het bedrag van de gewaarborgde intresten forfaitair moet berekenen, teneinde het in het totale door de borg verzekerde bedrag op te nemen. De regel is dus strikter dan die bepaald in artikel VII.VII.147/26.

Kennelijke wanverhouding

Het B.W. voorziet in de nietigverklaring van de borgtocht wanneer deze kennelijk niet in verhouding is tot de terugbetalingsmogelijkheden van de borg, waarbij deze mogelijkheid beoordeeld zowel moet worden in het licht van de roerende en onroerende goederen van deze laatste als van zijn inkomsten (artikel 2043sexies, § 2 B.W.).

De sanctie als gevolg van de niet-naleving van deze bepaling is zeer streng, aangezien, indien blijkt dat op het ogenblik dat de borg zijn verbintenissen is aangegaan, zijn verbintenissen niet in verhouding waren tot zijn terugbetalingsmogelijkheden, deze borgtocht nietig wordt verklaard en niet gewoonweg wordt verminderd.

Het “kennelijke” karakter van de wanverhouding wordt aan het oordeel van de rechter overgelaten. De borg die zich kosteloos heeft verbonden in het kader van een consumentenkrediet heeft er dus alle belang bij artikel 2043ter in te roepen eerder dan de schending van de raadgevingsplicht van de kredietgever op grond van artikel VII.131 of VII.133. In een vonnis van 19 februari 2007 heeft de rechtbank van koophandel te Brugge geoordeeld dat de kennelijke wanverhouding wordt aangetoond door het feit dat de borg geen menswaardig leven meer kan leiden:

"De rechtbank is van oordeel dat er een onevenredigheid bestaat tussen de verbintenissen van de zekerheidsteller en zijn inkomsten en patrimonium wanneer moet worden vastgesteld dat de zekerheidsteller niet meer in staat zou zijn een menswaardig bestaan te leiden met zijn inkomen en/of zijn patrimonium, nadat hij met die inkomsten en patrimonium zijn verbintenis als zekerheidsteller is nagekomen. Dit zal aldus het geval zijn als de zekersteller na uitvoering van zijn verbintenis niet meer zelf kan voorzien in een normale en aanvaardbare huisvesting en levensonderhoud voor zichzelf evenals voor dit van de leden van zijn gezin waarvoor hij moet instaan" (R.W., 2008-2009, 17 januari 2009, n° 20).

Informatie aan de kosteloze borg

Artikel 2043septies, eerste lid B.W. voorziet in een verplichting voor de schuldeiser om de kosteloze borg minstens één keer per jaar in te lichten in geval van regelmatige uitvoering van de overeenkomst door de hoofdschuldenaar.

De parlementaire voorbereiding stelt: “De borg moet ook door de schuldeiser op de hoogte worden gebracht van de betaling van de schuld door de schuldenaar zodat hij op de hoogte wordt gesteld van de storting, wat hem in staat stelt om de specifieke verplichtingen te kennen die nog vervuld moeten worden en de verplichtingen die vervallen door de betaling door de schuldenaar” (Parl. St., Kamer, 2006-2007, nr. 51-2730/01, p. 16).

Het verslag van de Commissie vermeldt: “De borg moet van de schuldeiser kosteloos alle informatie ontvangen met betrekking tot de evolutie van de gewaarborgde schuld” (Parl St., Kamer, 2006-2007, nr. 51-2730/03, p. 5). Artikel 2043septies, tweede lid B.W., bepaalt dat hij een informatieplicht heeft jegens de borg in geval van betalingsachterstand van de hoofdschuldenaar: "Elke mededeling inzake niet uitvoering die wordt gedaan aan de schuldenaar door de schuldeiser met betrekking tot de betaling van de schuld moet gelijktijdig en in dezelfde vorm worden gedaan aan de borg. Bij gebrek daaraan kan de schuldeiser zich niet beroepen op de aangroei van de schuld, vanaf de datum waarop hij ter zake in gebreke blijft".

Het overlijden van de kosteloze borg

Overeenkomstig artikel 2043octies zijn de verplichtingen van de erfgenamen van een kosteloze borg beperkt tot hun deel van de erfenis. De erfgenamen van een borg zijn bijgevolg niet gehouden aan meer dan het erfdeel dat aan elk van hen toekomt. Artikel 2043octies, tweede lid voorziet bovendien de deelbaarheid van de verplichtingen van de borg tussen erfgenamen en dat, zelfs indien in de borgstellingsovereenkomst de ondeelbaarheid werd vastgelegd.

De milderingsmaatregelen voorzien door de wetgeving betreffende faillissementen en de collectieve schuldenregeling

Er werden specifieke gratiemaatregelen voorzien in boek XX (zie XX.176) en door en in het Gerechtelijk Wetboek (art. 1675/16bis) ten gunste van de kosteloze persoonlijke zekerheden van de gefailleerde of de persoon die het voorwerp vormt van een collectieve schuldenregeling, onafhankelijk van het private of beroepsmatige karakter van de hoofdschuld. Deze persoonlijke zekerheden kunnen worden vrijgesteld van het geheel of een deel van hun verbintenissen, indien ze bewijzen dat hun verbintenissen niet in verhouding staan tot hun vermogen en hun inkomsten. In tegenstelling tot de regeling die van toepassing is op het consumentenkrediet (bij tekortkoming aan de raadgevingsplicht van de kredietgever) alsook de regeling van kosteloze borgen in het Burgerlijk Wetboek, wordt de wanverhouding beoordeeld op het ogenblik waarop de vraag tot vrijstelling voor de rechter wordt gebracht, en niet op het ogenblik dat de verbintenissen worden aangegaan.

Verwijzingen naar rechtsleer

• BIQUET-MATHIEU, C., "Les sûretés personnelles", Handboek consumentenkrediet, Die Keure, 2007, E. TERRYN (éd). Die Keure, 2007, p. 213, nr. 11;
• BIQUET-MATHIEU, C., en NOTARNICOLA, S., "La protection des sûretés personnelles dites faibles. Le point après la loi du 3 juni 2007 sur le cautionnement à titre gratuit, in Sûretés et procédures collectives, CUP, Vol. 100, Limal, Anthemis, 2008;
• JOISTEN, P.,"Les sûretés", in Le crédit hypothécaire au consommateur, ULG/UCL, Larcier, Coll. Patrimoine et notariat, 2017, p.265-293;
• Vandenbogaerde M., "Hoofdelijkheid (als zekerheid) versus (hoofdelijke) borgtoch", in Hypothecair Krediet - Crédit hypothécaire, C. BIQUET MATHIEU en E. TERRYN (ed.), Die Keure, 2010, p. 578.

Art. XX.176 van het Wetboek van Economisch Recht