Ontstaan van de verbintenissen

Gemeen recht: het kredietaanbod

Overeenkomstig artikel VII.127, § 3 moet de kredietgever een kredietaanbod voorleggen aan de consument (behalve voor de hypothecaire kredieten met een roerende bestemming die niet gepaard gaan met de vestiging van een hypothecaire zekerheid). Het kredietaanbod is :

 

Het aanbod is de kredietovereenkomst die reeds ondertekend werd door de kredietgever. Dit kredietaanbod moet de geldigheidsduur vermelden (VII.127, § 3). Hetbindt de kredietgever voor minstens 14 dagen, en kan door de consument op elk ogenblik aanvaard worden. De kredietovereenkomst wordt gesloten door de handtekening die door de consument wordt aangebracht op het kredietaanbod tijdens de geldigheidsduur ervan.

Hoewel de leningsovereenkomst in de klassieke leer pas tot stand komt door de effectieve overhandiging van het bedrag van de lening, wijkt de regeling van de hypothecaire lening duidelijk af van deze opvatting. Deze vaststelling dringt zich op bij het lezen van de definitie van het kredietaanbod en van de kredietovereenkomst betreffende welke overigens wordt verduidelijkt in artikel VII.134, § 1 dat zij wordt gesloten door de handmatige handtekening of de elektronische ondertekening.

De overeenkomst (en dus het kredietaanbod) moet worden opgesteld op een duurzame gegevensdrager die het geheel van alle contractuele voorwaarden en vermeldingen bedoeld in artikel VII.134 bevat. Behalve de hierna besproken uitzonderingen vereist het formalisme van de wet niet dat de consument bijzondere formules gebruikt om zijn toestemming te geven; de ondertekening van de overeenkomst volstaat.

Uitzondering: Hypothecaire kredieten met een roerende bestemming die niet gepaard gaan met de vestiging van een hypothecaire zekerheid.

Voor deze kredietovereenkomsten moet de kredietgever geen aanbod voorleggen. Hetzelfde mechanisme van totstandkoming als voor de consumentenkredieten is van toepassing. De kredietgever mag in principe (zie echter het commentaar op artikel VII.78, §1) aan de consument dus een overeenkomst overmaken die hij nog niet ondertekend heeft. Hij mag dit echter pas doen nadat hij alle verplichtingen is nagekomen die het Wetboek hem in de precontractuele fase oplegt, namelijk: verzamelen van informatie door de vragenlijst (VII.126), informeren van de consument (ESIS - VII.127), (met in voorkomend geval passende toelichtingen VII.129), identiteitscontrole (VII.132), kredietwaardigheidsonderzoek (VII.133) en raadgevingsplicht (VII.131).

Ondertekende overeenkomst en schorsing van de verbintenissen

Authentieke akte

De overeenkomst ontstaat door de ondertekening van het kredietaanbod. Een overeenkomst van hypothecair krediet veronderstelt meestal een authentieke akte voor de vestiging van de hypothecaire zekerheid, ongeacht of het een hypothecaire volmacht dan wel een hypotheek betreft. De overeenkomst van hypothecair krediet is gesloten maar het gebruik van het krediet zal onderworpen worden aan de opschortende voorwaarde van de ondertekening van de authentieke akte. De authentieke vorm is evenwel niet noodzakelijk voor de sluiting van de overeenkomst. De wet kwalificeert de kredietovereenkomst met een onroerende bestemming zonder vestiging van een hypothecaire zekerheid overigens als een hypothecair krediet (I.9, 53, § 1, a).

Het is gebruikelijk dat de authentieke akte alle voorwaarden van het kredietaanbod overneemt om ze te integreren in een uitvoerbare titel. Deze opschortende voorwaarde verandert niets aan het feit dat de partijen verbonden zijn vanaf de ondertekening van het aanbod door de consument.

Wat als de consument na het ondertekenen van de kredietovereenkomst de authentieke akte niet ondertekent en afziet van het krediet zonder het bedrag te hebben opgenomen?

Als de consument van gedachten verandert en vervolgens weigert de authentieke akte te ondertekenen, pleegt hij een schending van de verbintenis die hij is aangegaan. In dergelijke gevallen kan de kredietgever beroep doen op de kosten van expertise, de kosten voor het raadplegen van het Centrale voor Kredieten aan Particulieren (VII.137) en de dossierkosten (VII.141, § 2). De notaris kan van zijn kant het honorarium vorderen dat hem verschuldigd is voor het opmaken van de akte.

Kan de kredietgever een aanvullende vergoeding eisen voor de schuld van de consument als gevolg van de schending van de kredietovereenkomst? Dit is een vorm van niet-nakoming (en geen vervroegde aflossing in de zin van de artikelen VII.147/11 en VII.147/12). Daarom moeten artikel VII.147/22 (CHDM) of VII.147/23 (CHDI) worden toegepast.

Voor hypothecaire kredieten met roerende bestemming verbiedt artikel VII, lid 140, eerste lid, de kredietgever om van de consument een vergoeding te eisen wanneer hij het toegestane kredietbedrag niet geheel of gedeeltelijk heeft opgenomen. Er kan dus geen andere vergoeding worden geëist dan die welke hierboven zijn vermeld (dossierkosten, CCP-raadpleging, expertise).

Wat de hypothecaire kredieten met onroerende bestemming betreft, verbiedt artikel VII.140, tweede lid, deze clausules alleen indien zij een periode van meer dan twee jaar bestrijken. De kredietgever kan dus schadevergoeding eisen (interesten op een periode van minder dan twee jaren). Aangezien de authentieke akte nooit is ondertekend, is de opschortingsclausule nooit opgeheven. De in artikel VII.140 bedoelde clausule mag pas worden toegepast nadat het krediet aan de consument ter beschikking is gesteld en de consument het kredietbedrag niet geheel of gedeeltelijk heeft opgenomen. Voor een hypothecair krediet met onroerende bestemming kan dus in principe geen andere vergoeding worden geëist dan de hierboven vermelde (dossierkosten, CCP-advies, expertise).

Indien de consument van gedacht verandert en vervolgens weigert om de akte te verlijden, begaat hij een tekortkoming ten aanzien van de verbintenis die hij is aangegaan. In een dergelijk geval kan de kredietgever de expertisekosten, de kosten van raadpleging van de Centrale (VII.137), de dossierkosten (VII.141, § 2). De notaris kan van zijn kant het ereloon eisen dat hem verschuldigd zou zijn voor de prestaties van voorbereiding van de akte.

Zou de kredietgever een bijkomende vergoeding kunnen eisen voor de fout van de consument voortvloeiend uit de verbreking van de kredietovereenkomst? De gereglementeerde stelsels trachten de terugbetaling door de consument op elk moment van de overeenkomst te begunstigen, zelfs in strijd met een overeengekomen termijn. In geval van vroegtijdige terugbetaling, die overigens niet moet gemotiveerd worden, wordt de vergoeding berekend op het bedrag van het schuldsaldo. Dit saldo is gelijk aan nul indien het krediet nog niet werd opgenomen. De kredietgever kan dus geen vergoeding vorderen indien er nog geen opname gebeurd is (zoals gebruikelijk het geval is voor de professionele kredieten).

Schorsing van de verbintenissen van de consument tot de levering van het goed of de dienst

Voor de overeenkomsten van hypothecair krediet die de financiering van een goed of een dienst als doel zouden hebben, schorst artikel VII.147/5 de verbintenissen van de consument tot de levering van het goed of de dienst voor de overeenkomsten waar het te financieren goed en de te financieren dienst vermeld zijn in de overeenkomst of wanneer de prijs ervan rechtstreeks door de kredietgever betaald wordt aan de verkoper.

De overeenkomst op afstand

Artikel VI.59, § 1 verduidelijkt dat de uitvoering van de op afstand gesloten overeenkomst (van krediet, in casu) niet kan beginnen voor het verstrijken van de herroepingstermijn zonder voorafgaande toestemming van de consument. De kredietgever zal moeten bewijzen dat de consument gevraagd heeft om onmiddellijk te beginnen met de uitvoering van de overeenkomst. Voor een op afstand gesloten overeenkomst van hypothecair krediet gaat de termijn in (VI.58, § 1):
- hetzij op de dag waarop de overeenkomst op afstand wordt gesloten;
- hetzij op de dag waarop de consument de in artikel VI.57, § 1 of § 2, bedoelde contractsvoorwaarden en informatie ontvangt, indien deze dag valt na die welke is bedoeld in het eerste streepje.

Ten slotte bepaalt artikel VII.147/7 dat Wanneer de kredietovereenkomst op afstand het gefinancierde goed, verkocht op afstand, vermeldt of wanneer het kredietbedrag of het opgenomen bedrag rechtstreeks door de kredietgever aan de verkoper op afstand wordt gestort, kan de levering van het goed, in afwijking van de artikelen VII.139, eerste lid, en VII.147/3, plaats vinden voor het sluiten van de kredietovereenkomst in zoverre de consument te gelegener tijd voor de levering, beschikt over de contractvoorwaarden en de informatie bedoeld in artikel VI. 57, § 1.

Opgesteld op een duurzame gegevensdrager

Om de wet aan te passen aan de elektronische omgeving staat de wet toe dat de overeenkomst wordt opgesteld op een duurzame gegevensdrager. Dit begrip wordt omschreven in artikel I.1, 15°elk hulpmiddel dat een fysieke persoon of rechtspersoon in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan, op een wijze die deze informatie voor hem toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een tijdsduur die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt. Voor zover deze functionaliteiten bewaard worden, kunnen als duurzame gegevensdrager beschouwd worden het papier of, in een digitale omgeving, een e-mail ontvangen door de bestemmeling of een elektronisch document bewaard op een opslagapparaat of toegevoegd aan een e-mail ontvangen door de bestemmeling artikel I.1, 15°. Naast papier verwijst men meestal naar CD-ROM's, DVD's, USB-sleutels en harde schijven van computers. Een bestand dat op de harde schijf van een computer kan worden gedownload vanaf een website lijkt eveneens te voldoen aan de definitie zoals websites op voorwaarde dat deze later kunnen geraadpleegd worden gedurende een periode die aangepast is aan de doeleinden waartoe de informatie bestemd is en de identieke reproductie van de opgeslagen informatie toelaten (memorie van toelichting, p. 21).

De ondertekening

De elektronische ondertekening

De elektronische ondertekening beoogd in het 1e lid gebeurt:

- door een gekwalificeerde elektronische handtekening of een gekwalificeerd elektronisch zegel, bedoeld in respectievelijk artikel 3.12. en 3.27. van verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG;

- of door een andere elektronische handtekening, die de identiteit van de partijen, hun instemming met de inhoud van de kredietovereenkomst en het behoud van de integriteit van deze overeenkomst verzekert. De Koning kan hiertoe criteria bepalen. In geval van betwisting is het aan de kredietgever om aan te tonen dat deze elektronische handtekening daadwerkelijk deze functies verzekert.

De eerste soort handtekening is de gekwalificeerde handtekening die de in België afgeleverde elektronische kaarten toelaten te gebruiken door middel van het gepaste apparaat (de gekwalificeerde elektronische stempel die is voorbehouden voor de rechtspersonen kan dus gebruikt worden door de kredietgever). De tweede soort handtekening laat de kredietgevers nu reeds toe om hun reeds in functie zijnde beveiligde apparaten te gebruiken voor de bankverrichtingen op afstand.

De bewijslast dat het gebruikte systeem de identiteit van de consument garandeert en dat zijn toestemming passend werd geformuleerd, rust op de kredietgevers. De door de wet vereiste handgeschreven vermeldingen maken de elektronische ondertekening door de consument niet onmogelijk, indien het gebruikte proces garandeert dat het wel degelijk de consument is die de vereiste vermeldingen (elektronisch) aanbrengt en hij de handtekening authentificeert volgens de wettelijke vereisten. De vereiste van een handtekening maakt de sluiting van een overeenkomst van hypothecair krediet per telefoon evenwel onmogelijk.

Ondertekening en vermeldingen voor de overeenkomsten van hypothecair krediet met een roerende bestemming

De vereisten van de wet voor de ondertekening van de kredietovereenkomsten met een roerende bestemming in de vorm van een kredietopening die onderworpen zijn aan het herroepingsrecht of voor de kredietovereenkomsten die onderworpen zijn aan het herroepingsrecht, zijn afgestemd op de vereisten van dezelfde overeenkomsten inzake consumentenkrediet (zie commentaar VII.78, §1) . De hypothecaire kredietovereenkomsten die onderworpen zijn aan het herroepingsrecht, zijn de hypothecaire kredietovereenkomsten met roerende bestemming waarvoor de kredietgever geen onroerende zekerheid vereist of waarvoor de zekerheid reeds eerder werd gevestigd (kader kredietopening met hypotheek voor alle sommen).

De wet eist dat de handtekening van de consument wordt voorafgegaan door bijzondere geschreven vermeldingen, zijnde het kredietbedrag (voor kredietopeningen), het terug te betalen bedrag (voor andere kredietvormen) en de datum en plaats van ondertekening van de overeenkomst. Het totale door de consument te betalen bedrag wordt in artikel I.9, 66° omschreven alsde som van het kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument, met inbegrip van de te betalen residuele waarde van het goed bij het lichten van de koopoptie in geval van financieringshuur. De som kan worden ingeschreven in cijfers. Al deze vermeldingen moeten met de hand van de consument geschreven zijn en mogen niet voorgedrukt zijn, noch toegevoegd zijn door de medewerker van de kredietgever of de kredietbemiddelaar.

Het Wetboek bepaalt dat de consument voor alle hypothecaire kredieten met een roerende bestemming eveneens de (handgeschreven) vermelding van de datum en het juiste adres van de ondertekening van het contract moet aanbrengen. Deze vermeldingen zijn belangrijk voor de controle van de toepassing van de wet, bijvoorbeeld wat de berekening van de herroepingstermijn betreft. Bij gebrek aan vermelding van de datum, beschouwen sommigen dat de verzakingstermijn niet is beginnen lopen. De kredietgever stelt zich zo bloot aan de uitoefening van het verzakingsrecht op elk moment tijdens de uitvoering van de overeenkomst (voor meer opmerkingen, zie de commentaar onder artikel VII.78, §1)

.

Handgeschreven vermeldingen vereist voor de borg

De handtekening van de borg moet worden voorafgegaan door de handgeschreven vermelding die vereist is door artikel1326 BW (naast zijn handtekening moet hij met de hand een "goed voor" of een "goedgekeurd voor"hebben geschreven, waarbij de som of de hoeveelheid van de zaak voluit in letters is uitgedrukt) of, indien het een kosteloze borgstelling betreft,door de vermelding die wordt bepaald door artikel 2043 quinquies §3 BW. ("door me borg te stellen voor ... voor de som beperkt tot ... (in cijfers) als dekking van de betaling van de hoofdsom en interesten voor een duur van ..., verbind ik me ertoe aan de schuldeiser van ... de verschuldigde sommen terug te betalen op mijn goederen en inkomsten, indien, en in de mate dat, ... er niet zelf aan heeft voldaan" (art. 2043quinquies, § 3 B.W.).

Datum en adres

De vermelding van de datum en het adres zijn belangrijk voor de berekening van de verzakingstermijn.

Bij gebrek aan vermelding van de datum en het juiste adres van de ondertekening, kan de rechter de verplichtingen van de consument verminderen tot het opgenomen kredietbedrag (artikel VII.209, § 1). Bij gebrek aan vermelding van de datum is de verzakingstermijn niet ingegaan. De kredietgever stelt zich zo bloot aan de uitoefening van het verzakingsrecht op elk moment tijdens de uitvoering van de overeenkomst.

Aantal exemplaren

Hoeveel?

De wet bepaalt dat de overeenkomst moet worden opgesteld in zoveel exemplaren als er partijen met een onderscheiden belang bij de kredietovereenkomst zijn. Elke consument-medekredietnemer moet een exemplaar van de kredietovereenkomst ontvangen. Een bijkomend exemplaar moet worden overhandigd aan de kredietbemiddelaar, hetgeen de controle-instanties moet toelaten om onder meer de regelmatigheid van de ondernomen stappen tijdens de precontractuele fase te controleren.

Om te bepalen hoeveel exemplaren vereist zijn, moet worden nagegaan of de partijen een gemeenschappelijk, dan wel een onderscheiden belang hebben. Een koppel of personen die op hetzelfde adres wonen hebben in principe een gemeenschappelijk belang. Indien één van die personen zich evenwel zonder meer verbindt met toepassing van het mechanisme van hoofdelijkheid-zekerheid, heeft deze persoon een onderscheiden belang van dat van de kredietnemer. Personen die niet samenwonen hebben in principe geen gemeenschappelijk belang, behoudens omstandigheden waarvan de kredietgever in voorkomend geval rekenschap moet kunnen afleggen.

Wat is een exemplaar?

Het moet gaan om een origineel voorzien van alle door de wet opgelegde vermeldingen en voorzien van de originele handtekening van alle partijen bij de overeenkomst. Als de overeenkomst via een elektronisch procédé wordt gesloten, moet elke partij in het bezit zijn van een elektronisch exemplaar, voorzien van de elektronische handtekening van elke partij.

De zekerheidstellers hebben een eigen belang

Het is verboden in de overeenkomst een contractuele bepaling op te nemen, waarin de borgen of de stellers van een persoonlijke zekerheid (mechanisme van solidariteit-zekerheid) erkennen dat zij hetzelfde belang hebben als de consument. Dit is in strijd met het voorschrift van artikel VII.147/26 van de wet, dat bepaalt dat "de kredietgever dient hiertoe voorafgaandelijk en gratis aan de borg en, desgevallend, aan de steller van een persoonlijke zekerheid een exemplaar van het kredietcontract te overhandigen".

Het belang van de borg is dus altijd onderscheiden, enerzijds van het belang van de kredietnemers en, anderzijds van het belang van elke andere borg. Indien het belang van een consument als kredietnemer rust op het mechanisme van hoofdelijkheid-zekerheid (1216 BW), heeft deze consument een belang dat onderscheiden is van dat van de consument-kredietnemer. Hij moet dus een exemplaar van de kredietovereenkomst krijgen.

Als de verbintenis van de borgen in hetzelfde instrumentum is opgenomen als de verbintenis van de hoofdschuldenaar, moet elke borg zijn originele handtekening plaatsen op alle exemplaren en een origineel exemplaar van de overeenkomst ontvangen. Sinds 1 december 2007 bepaalt de wet betreffende de kosteloze borgtocht evenwel dat de verbintenis van de kosteloze borg op straffe van nietigheid moet worden vastgesteld in een instrumentum dat formeel gescheiden is van de kredietovereenkomst.

Zie de algemene commentaar betreffende de zekerheden.

Aflossingstabel en modaliteiten van terugbetaling van het kapitaal

Het aflossingsplan bedoeld in § 3, 4°, van dit artikel, maakt integraal deel uit van de kredietovereenkomst (VII.134, § 1, 3de lid). Een aflossingstabel moet zijn bijgevoegd voor alle kredietovereenkomsten die een aflossing van het kapitaal inhouden, zoals bepaald door artikel VII.134, § 3, 4°. De toegevoegde aflossingstabel bevat de samenstelling van elk bedrag van een termijn, alsook de vermelding van het schuldsaldo na elke betaling (zie de commentaar onder artikel VII.78, §1)

Sancties

De niet-naleving van artikel VII.134 wordt burgerrechtelijk beteugeld door artikel VII.209 en strafrechtelijk door artikel XV.90,15°.