17 jun. 2020

Kredietbemiddelaars (HK)

Inleiding

De artikelen VII.147/29 tot VII.147/30 bevatten bepalingen inzake de activiteit van kredietbemiddelaars, namelijk de kredietmakelaars, de verbonden agenten en de subagenten. Kredietbemiddelaars zijn bemiddelaars die voornamelijk tussenkomen bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst. De activiteit als bemiddelaar voor de uitvoering van de kredietovereenkomst, de invordering van schuldvorderingen, is niet specifiek voor de gereglementeerde kredieten. Deze activiteit wordt geregeld door de wet van 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument. Ten slotte maakt de schuldbemiddeling, die niet mag worden uitgeoefend door verbonden agenten of kredietbemiddelaars, het voorwerp uit van één artikel (artikel VII.147/31).

Richtlijn 2014/17 en de bemiddelaars

Considerans (47) van de Richtlijn verduidelijkt:

Om voor de grootst mogelijke transparantie te zorgen en te voorkomen dat mogelijke belangenconflicten resulteren in misbruiken wanneer consumenten de diensten van kredietbemiddelaars gebruiken, moet voor deze laatsten de verplichting gelden bepaalde informatie te verstrekken alvorens hun diensten te verrichten. Onder meer moeten zij informatie verstrekken over hun identiteit en banden met kredietgevers, bijvoorbeeld over de vraag of zij producten van een grote groep dan wel van een beperkt aantal kredietgevers in aanmerking nemen. Het bestaan van een commissieloon of andere provisie die door de kredietgever of derden aan de kredietbemiddelaar in verband met de kredietovereenkomst dient te worden betaald, dient aan de consument te worden medegedeeld voordat enige kredietbemiddelingsactiviteit wordt uitgeoefend, en de consument moet in dat stadium worden ingelicht over ofwel het bedrag van deze vergoedingen, indien dit bekend is, ofwel het feit dat het bedrag in een latere precontractuele fase in het ESIS zal worden bekendgemaakt, alsmede over het feit dat hij het recht heeft in dit stadium informatie te krijgen over de omvang van deze vergoedingen. Consumenten moeten ook informatie ontvangen over eventuele vergoedingen die zij aan kredietbemiddelaars in verband met hun diensten moeten betalen. Onverminderd het mededingingsrecht moet het de lidstaten vrij staan voorschriften in te voeren of te handhaven waarbij het betalen van vergoedingen door consumenten aan sommige of alle categorieën kredietbemiddelaars verboden wordt

Artikel 7 van deze Richtlijn bevat gedragsregels die de door de considerans aangehaalde beginselen ten uitvoer leggen.

De wet van 22 april 2016 voert voor de eerste keer in het hypothecair krediet specifieke gedragsregels in voor bemiddelaars die wezenlijk dezelfde zijn als deze die sinds 1991 bestonden in het consumentenkrediet (de huidige artikelen VII.112 tot VII.114).

Het wettelijke kader van de activiteit van de kredietbemiddelaars

De activiteit van de bemiddelaars inzake hypothecair krediet is onderworpen aan alle bepalingen van het WER. Dit geldt voor de reclame, de verzameling van informatie, de verplichting om precontractuele informatie (ESIS) en passende aanvullende toelichtingen te verstrekken, de verplichting om het meest gepaste krediet te zoeken en het verbod om de consument de verplichting op te leggen om een aanvullende overeenkomst af te sluiten bij de kredietgever, de bemiddelaar of een door hen aangewezen derde.

De verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen rust enkel op de kredietgever. Artikel VII.147/29, § 1 bepaalt evenwel dat de kredietbemiddelaar geen kredietaanvraag mag indienen voor een consument waarvoor hij van oordeel moet zijn dat de consument duidelijk niet in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit de kredietovereenkomst na te komen. Er rust op de bemiddelaar dus een zekere beoordelingsplicht van de kredietwaardigheid.

Hoewel de artikelen VII.147/29 tot VII.147/30 slechts betrekking hebben op de bemiddelaars, moet hun activiteit dus beoordeeld worden in het licht van het geheel van de wettelijke bepalingen. In hun verhouding tot de kredietgever, genieten de verbonden agenten de bescherming die boek X WER biedt aan de handelsagenten. De activiteit van deze agenten is eveneens gereglementeerd door de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. Die laatste wet sluit de operaties van consumentenkrediet uitdrukkelijk uit van haar toepassingsgebied. Talloze verbonden agenten oefenen evenwel eveneens een activiteit uit die wordt beoogd door de wet van 22 maart 2006.

Alle verbonden agenten bedoeld in de WER vallen in principe onder de toepassing van boek X. Volgens de definitie in artikel I.11,1° WER is de handelsagentuurovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de handelsagent, door de andere partij, de principaal, zonder dat hij onder diens gezag staat, permanent en tegen vergoeding belast wordt met het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal. De definitie dekt noodzakelijkerwijze ook de activiteit van kredietagent, maar niet de activiteit van kredietmakelaar.

Boek X bevat in de eerste plaats bepalingen die de rechten van de agent ten opzichte van zijn principaal beschermt. Zij regelen vooral de modaliteiten en gevolgen van een verbreking van de overeenkomst. Het omvat daarenboven bepalingen die een rechtstreekse invloed hebben op de activiteit van kredietagent inzake consumentenkrediet. Het gaat meer bepaald om:

De duur van de overeenkomst: De agentuurovereenkomst wordt voor onbepaalde tijd gesloten wanneer ze niet op schrift is gesteld of wanneer, als ze wel op schrift is gesteld, de duur ervan niet is bepaald. Een overeenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan en die na afloop van de termijn wordt voortgezet, wordt van bij het afsluiten geacht een overeenkomst voor onbepaalde tijd te zijn (art. X.2).

Op schrift gestelde overeenkomst: Elke partij kan, niettegenstaande enig hiermee strijdig beding, van de andere partij een ondertekend stuk verkrijgen dat de inhoud van de agentuurovereenkomst bevat, met inbegrip van latere wijzigingen (art. X.3).

Loyaliteits- en informatieplicht: de kredietagent moet de belangen van de principaal behartigen en zich loyaal tegenover hem gedragen. Zo is hij gehouden hem alle inlichtingen te verschaffen waarover hij beschikt (art. X.4).

Subagent: krachtens artikel X.5 is het toegestaan een beroep te doen op subagenten behoudens andersluidend beding.

Opgave van de commissies: de principaal heeft de verplichting ten minste eenmaal per kwartaal een opgave van de verschuldigde commissies te verstrekken.

Waarborg voor verplichtingen van derden: de handelsagent kan zich voor verplichtingen van derden uitsluitend schriftelijk aansprakelijk stellen. De handelsagent mag zich in principe niet aansprakelijk stellen voor een bedrag dat hoger is dan de commissie (art. X.23), behoudens uitzonderingen (zie de wettekst). In de sector van de kredietinstellingen, kan voor de handelsagent, waarvan de hoofdactiviteit erin bestaat zaken te doen waarvoor hij zichzelf borg stelt, het bedrag waarvoor hij zich aansprakelijk stelt, de commissie overstijgen, zonder evenwel hoger te zijn dan het bedrag dat daadwerkelijk verschuldigd is door de derde aan de principaal (art. X.23).

Concurrentiebeding: het concurrentiebeding moet, op straffe van nietigheid, schriftelijk worden bedongen (art. X.22). De geldigheid en uitvoering ervan zijn onderworpen aan bepaalde voorwaarden. Het beding schept een vermoeden dat de agent klanten heeft aangebracht waardoor de betaling van een uitwinningsvergoeding is gerechtvaardigd in geval van verbreking (art. X.22n §3).

Verjaring: de rechtsvorderingen die ontstaan uit een handelsagentuurovereenkomst verjaren een jaar na het eindigen van die overeenkomst of vijf jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan, zonder dat deze termijn langer mag duren dan één jaar na het eindigen van deze overeenkomst(article. X.24).

De wet van 26 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten.

De wet van 26 maart 2006 verving twee omzendbrieven van de Bankcommissie (vervolgens de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen, CBFA en sindsdien omgezet tot de FSMA). Tijdens de debatten in de Senaat, gaf de vertegenwoordiger van de CBFA aan dat de tekst niet de activiteiten regelt die geen enkel verband hebben met de bank- en beleggingsdiensten, zoals zij gedefinieerd staan in artikel 4, 1°, van de wet van 22 maart 2006.

Kredietactiviteiten, en meer bepaald activiteiten inzake consumentenkrediet (bedoeld in artikel 3, § 2, 2) en 3), van de wet van 22 maart 1993 op het toezicht op de kredietinstellingen), zijn niet opgenomen in de lijst van bankdiensten die door de wet worden bedoeld. De activiteit van kredietagent of kredietmakelaar in de zin van de wet op het consumentenkrediet wordt dus niet geregeld door de wet betreffende de bemiddeling van bank- en beleggingsdiensten. In zoverre de kredietagent in bankdiensten echter ook bemiddelt bij de verkoop van consumentenkredieten voor de kredietgever die hij vertegenwoordigt, kan de wet van 22 maart 2006 ook een invloed hebben op deze activiteit.

De agent bedoeld in de wet van 22 maart 2006 wordt gedefinieerd als de tussenpersoon in bank- en beleggingsdiensten die handelt in naam en voor rekening van één enkele gereglementeerde onderneming. De makelaar in bank- en beleggingsdiensten is de bemiddelaar die geen agent in bank- en beleggingsdiensten is, en in de keuze van de gereglementeerde onderneming niet gebonden is ingevolge een vaste band met één of meerdere van deze ondernemingen.

De wet betreffende de financiële bemiddeling verplicht dus, zoals de WCK, tot een duidelijk onderscheid tussen de twee soorten activiteiten. Zo mag de bemiddelaar niet in twee hoedanigheden bemiddelen (artikel 5, § 1). Ofwel is hij agent, ofwel makelaar.

De inschrijving van agent wordt slechts gehandhaafd op voorwaarde dat hij zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, voor het geheel van zijn werkzaamheden voor rekening van een gereglementeerde onderneming, in naam en voor rekening handelt van één enkele principaal (artikel 10, § 1).

Omgekeerd wordt de inschrijving van de makelaar in bank- en beleggingsdiensten slechts gehandhaafd op voorwaarde dat hij zijn beroepswerkzaamheden uitoefent buiten elke exclusieve agentuurovereenkomst of elke andere juridische verbintenis die hem verplicht zijn hele productie of een bepaald deel ervan te plaatsen bij een bepaalde gereglementeerde onderneming. Bij zijn aanvraag om inschrijving voegt hij een verklaring op erewoord waarin hij dit bevestigt (artikel 11, § 1). De lijst van bemiddelaars wordt door de FSMA gepubliceerd en is te raadplegen op de website. In elk geval is het uitgesloten rechtstreeks of onrechtstreeks te genieten van een dubbele inschrijving in de hoedanigheid van agent en makelaar.

De wet stelt een regeling voorop van totale onverenigbaarheid (artikel 12 § 1 van de wet van 22.03.2006) tussen de activiteit van bemiddelaar in bank- en beleggingsdiensten, het eigen bedrijf van gereglementeerde onderneming en de uitoefening voor eigen rekening van een reeks activiteiten die de consument in verwarring kunnen brengen.

De wet bepaalt vervolgens een regeling van voorwaardelijke verenigbaarheid (artikel 12, § 2 van de wet van 22.03.2006) tussen de activiteit van bemiddelaar in bank- en beleggingsdiensten (onder voorbehoud van een voorafgaand akkoord van de lastgever wat betreft de agent) en andere beroepsactiviteiten. Deze zijn slechts toegestaan voor zover ze de reputatie van de bemiddelaar of de onderneming waarvoor hij als tussenpersoon optreedt, niet in het gedrag brengt en ze organisatorisch en boekhoudkundig volledig gescheiden zijn van de werkzaamheden van bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten.

Artikel 12, § 2, geeft aan dat de voorwaarde van organisatorische scheiding niet van toepassing is met betrekking tot de beroepsactiviteiten die de bemiddelaar uitoefent als tussenpersoon optredend voor een gereglementeerde onderneming, als ingeschreven tussenpersoon in verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling, of inzake bemiddeling met betrekking tot kredietverlening in de zin van artikel3, §2, 2), 3) en 6), van de wet van 22 maart 1993 op het toezicht op de kredietinstellingen. Deze bepalingen hebben betrekking op leningen inclusief en met in het bijzonder consumentenkrediet, hypothecair krediet, factoring met of zonder verhaal en de financiering van handelstransacties (inclusief forfaitering) en leasing.

Het uitoefenen van een activiteit als bemiddelaar bij consumentenkrediet is toegestaan voor bemiddelaars in bank- en financiële diensten op voorwaarde van een afzonderlijke boekhouding (en mits voorafgaande toelating van de lastgever voor de agent die in naam van een andere onderneming zal bemiddelen).

Gecombineerde toepassing van de wetgevingen

Bij de gecombineerde toepassing van boek VII en de wet van 22 maart 2006 dient rekening gehouden met het volgende:

Indien de lastgever een erkende kredietgever inzake consumentenkrediet is, mag een agent in bankdiensten enkel optreden als kredietagent van die lastgever voor consumentenkredieten. Hij mag niet bemiddelen voor een andere kredietgever, zelfs indien die erkend is.
Indien de lastgever geen erkende kredietgever in de zin van de wet op het consumentenkrediet is, mag een agent in bankdiensten (mits voorafgaande toestemming van zijn lastgever) optreden in de hoedanigheid van verbonden agent of makelaar voor de activiteit van consumentenkrediet. Hij mag niet bemiddelen in de hoedanigheid van kredietgever aangezien het gaat om een gereglementeerde activiteit (verbod bedoeld in artikel 12, § 1, 1°)
De makelaar in bankdiensten mag optreden als kredietagent of als kredietmakelaar in de zin van het boek VII.