Bestuurlijke maatregelen

Proces-verbaal van waarschuwing

Artikel XV.31 biedt de Inspectie de mogelijkheid om de overtreder te waarschuwen en om hem in gebreke te stellen zodat hij een einde maakt aan de inbreuk. Deze waarschuwing heeft de vorm van een proces-verbaal waarin de inbreuk wordt vastgesteld.

De auteur wordt daarom verzocht om de wet te respecteren. Dit is in het algemeen gebruikelijk wanneer de Inspectie kleine overtredingen van Boek VII vaststelt. Deze waarschuwing is geen strafrechtelijke sanctie.

De beslissing om een waarschuwing te geven of een sanctie toe te passen is een discretionaire beslissing van de controlerende ambtenaren. De parlementaire voorbereiding voor Boek XV geven een aantal aanwijzingen over de criteria die de keuze van de ambtenaren moeten toepassen om voor een waarschuwing dan wel voor een sanctie te kiezen:

De waarschuwingsprocedure heeft in het verleden immers aangetoond dat het een erg nuttig instrument is om, vooral in het geval van lichtere inbreuken, toch een afdoende naleving van de reglementering af te dwingen zonder daarom steeds tot sanctionering te moeten overgaan.

(...)

Bovendien is het gebruik van de waarschuwingsprocedure louter facultatief voor de in artikel XV.2. bedoelde ambtenaren. In aanwezigheid van inbreuken die (al dan niet herhaaldelijk) willens en wetens of met het oogmerk te schaden zijn begaan, is het niet aangewezen gebruik te maken van deze procedure. In dit geval is het immers verkiesbaar om onmiddellijk tot een werkelijke beteugeling over te gaan. Dit is eveneens het geval voor zware inbreuken of indien er schade berokkend werd aan een derde die schadevergoeding eist.

De waarschuwing dient het volgende te vermelden:

• de ten laste gelegde feiten en de overtreden bepalingen;
• de termijn waarbinnen de vastgestelde tekortkoming verholpen moet worden;
• dat, indien aan de waarschuwing geen gevolg wordt gegeven, ofwel een vordering tot staking zal ingesteld worden, ofwel de procureur des Konings zal ingelicht worden, ofwel de transactieprocedure zal toegepast worden, ofwel een bestuurlijke sanctie opgelegd zal worden;
• dat de toezegging van de overtreder om de inbreuk stop te zetten, openbaar kan worden gemaakt.

Als het bedrijf de inbreuk beëindigt, betekent het proces-verbaal van waarschuwing meteen ook het einde van de procedure. Bij een nieuwe inbreuk kunnen de in het proces-verbaal van waarschuwing vermelde feiten aanleiding geven tot een sanctie tegen de gewaarschuwde onderneming.

De Economische Inspectie kan van de overtreder eisen dat hij de situatie onmiddellijk in orde brengt. Dit is over het algemeen het geval bij inbreuken op reclamevoorschriften. Het beëindigen van de overtreding bestaat uit het verwijderen van het reclamemedium, waarvoor over het algemeen geen termijn nodig is.

De waarschuwingsprocedure vereist niet dat de vastgestelde schending van het Wetboek van economisch recht strafbaar is. Een waarschuwing is mogelijk bij alle vastgestelde inbreuken. Echter, artikel XV.31, §4 staat niet toe dat deze procedure wordt toegepast in geval van inbreuken op de bepalingen betreffende de erkenning en de inschrijving van kredietgevers en kredietbemiddelaars.

In de praktijk geeft de Inspectie een waarschuwing wanneer zij kleine overtredingen van Boek VII constateert. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer zij voor het eerst reclame-inbreuken vaststelt zonder dat er sprake is van andere overtredingen.

Bestuurlijke sancties op initiatief van de FSMA

Bestuurlijke sancties kunnen van uiteenlopende aard zijn. De sancties zijn opgenomen in de artikelen XV.66 en XV.67 en volgende. Het is de FSMA die deze sancties oplegt. In sommige gevallen kunnen ze gebaseerd zijn op controles uitgevoerd door de Economische Inspectie.

Geldboeten

Artikel XV.66 biedt de FSMA de mogelijkheid om kredietgevers en kredietbemiddelaars boeten op te leggen van maximaal 50.000 euro voor de eerste groep en 25.000 euro voor de tweede.

Doorhaling

Overeenkomstig artikel XV.67 heeft de FSMA de bevoegdheid om de erkenningen van kredietgevers en -bemiddelaars in te trekken indien zij niet binnen 6 maanden na de toekenning van de erkenning met hun activiteiten zijn begonnen, indien zij er afstand van doen, indien zij failliet zijn verklaard of indien zij hun activiteiten hebben stopgezet.

Herstelmaatregelen

Voor kredietgevers

Overeenkomstig artikel XV.67/1, Wanneer de FSMA vaststelt dat een kredietgever niet werkt overeenkomstig de bepalingen van boek VII, titel 4, hoofdstuk 4 en van de besluiten en reglementen genomen ter uitvoering daarvan, identificeert zij die tekortkomingen en stelt zij de termijn vast waarbinnen deze toestand moet worden verholpen.

Indien de toestand na deze termijn niet is verholpen, kan de FSMA :

1. een bijzonder commissaris aanstellen. In dat geval is voor alle handelingen en beslissingen van alle organen van de kredietgever, inclusief de algemene vergadering, alsook voor die van de personen die instaan voor het beleid, zijn schriftelijke, algemene of bijzondere toestemming vereist; de FSMA kan evenwel de verrichtingen waarvoor toestemming vereist is, beperken.
2. voor de termijn die zij bepaalt, de rechtstreekse of onrechtstreekse uitoefening van de activiteit van de kredietgever geheel of gedeeltelijk schorsen dan wel verbieden.
3. de vervanging gelasten van de bestuurders of zaakvoerders van de kredietgever binnen een termijn die zij bepaalt, en indien binnen die termijn geen vervanging plaatsvindt, in de plaats van de voltallige bestuurs- en beleidsorganen van de kredietgever één of meer voorlopige bestuurders of zaakvoerders aanstellen.
4. de vergunning herroepen.

Deze maatregelen kunnen ook in dringende gevallen worden genomen zonder dat een voorafgaande hersteltermijn wordt vastgesteld.

Voor kredietbemiddelaars

Wanneer de FSMA vaststelt dat een kredietbemiddelaar niet werkt overeenkomstig de bepalingen van Boek VII, titel 4, hoofdstuk 4 en de besluiten en reglementen ter uitvoering van deze bepalingen, kan de FSMA conform artikel XV.67/2 een termijn vaststellen waarbinnen de vastgestelde toestand moet worden verholpen.

De FSMA kan de inschrijving van de kredietbemiddelaar gedurende deze periode opschorten en hem verbieden, zijn activiteiten uit te oefenen.

Indien de kredietbemiddelaar niet binnen de vastgelegde termijn een correctie doorvoert, schrapt de FSMA de inschrijving van de kredietbemiddelaar.

Bestuurlijke sancties op verzoek van de FOD Economie

Overeenkomstig artikel XV.67/1, §5, Wanneer de FOD Economie aan de FSMA bij gemotiveerde kennisgeving meedeelt, na betrokkene te hebben gehoord, dat een kredietgever de bepalingen van boek VII, behalve de bepalingen van titel 4, hoofdstuk 4, of van de besluiten en reglementen genomen ter uitvoering hiervan heeft geschonden of ernstig schendt, schrapt de FSMA ambtshalve de vergunning van de kredietgever zonder een nieuw onderzoek ten gronde van het dossier.

Artikel XV.67/1, §5 machtigt de FOD ECONOMIE om de erkenning van de kredietgever die consumentenkredieten verstrekt, te schrappen als hij de bepalingen van Boek VII ernstig zou schenden.

De huidige bepaling specificeert niet langer de termijnen en de modaliteiten voor de uitoefening van deze bevoegdheid. Deze procedure wordt om praktische redenen uitgevoerd door de Algemene Directie Economische Reglementering van de FOD ECONOMIE (ADER) op basis van de vaststellingen van de Inspectie. De procedure wordt ingeleid met een "grievenbrief" die de kredietgever in kennis stelt van de feiten en de inbreuken die ze kunnen vertegenwoordigen.

De bepaling vereist dat de betrokkene wordt gehoord. Dit is geen strafrechtelijke hoorzitting maar wel een verhoor in de administratieve zin van het woord. Deze verplichting is een toepassing van het beginsel audit alteram partem uit het administratieve recht. De betrokkene moet in de gelegenheid worden gesteld zijn verdediging en argumenten naar voren te brengen; hij kan ervoor kiezen schriftelijk of mondeling te antwoorden. Hij kan zich ook laten vertegenwoordigen door een advocaat. Als de betrokkene niet reageert op de brief die hem in kennis stelt van de vermoedelijke inbreuken, wordt de betrokkene geacht te zijn gehoord.

Artikel 106 van de WCK voorzag in een procedure die werd ingeleid door middel van een kennisgeving van grieven ("grievenbrief"). De kredietgever die in kennis werd gesteld, kon vervolgens het administratieve dossier raadplegen, beschikte over twee weken om zich te verdedigen en kon verzoeken om door de minister of zijn afgevaardigde te worden gehoord. De beslissing werd vervolgens genomen bij een met redenen omkleed Ministerieel Besluit dat bij uittreksel werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad en per aangetekend schrijven aan de belanghebbenden werd betekend.

De termijn waarbinnen de betrokkene zich kan verdedigen, hangt af van de omstandigheden van de zaak. De administratie kent hiervoor standaard een termijn van 15 dagen toe. Deze termijn kan op verzoek van de belanghebbenden worden verlengd.

In het Wetboek wordt niet gedefinieerd wat een ernstige inbreuk is. Opgemerkt moet echter worden dat inbreuken op sommige bepalingen strafbaar zijn. Voor de meeste van deze bepalingen voorziet het Wetboek een sanctie van niveau 5 op een schaal van 6. Het wetsontwerp van artikel XV.70, dat de strafmaat bepaalt, geeft bijvoorbeeld aan dat niveau 3 middelzware inbreuken sanctioneert, niveau 4 ernstige inbreuken en niveau 5 ernstige misdrijven die opzettelijk zijn gepleegd of die een inbreuk vormen op het algemeen belang. Derhalve kan worden geconcludeerd dat alle inbreuken op de bepalingen van Boek VII die strafrechtelijk kunnen worden bestraft, ernstig of middelzwaar zijn.

Bovendien kan tot schrapping worden overgegaan bij schendingen van bepalingen van Boek VII die niet strafrechtelijk vervolgd worden. De ernst van de inbreuk kan ook worden afgeleid uit het gebruikelijke of herhaalde karakter van de inbreuken of de door de consument geleden schade.

Artikel XV.67/2, §3 voorziet eenzelfde procedure voor kredietbemiddelaars.

Wanneer de FOD Economie vaststelt, na de betrokkene te hebben gehoord, dat hij een ernstige inbreuk heeft gepleegd op de bepalingen van Boek VII, stuurt zij een gemotiveerde kennisgeving naar de FSMA, die de erkenning van de kredietgever vervolgens ambtshalve intrekt. De FSMA voert geen nieuw onderzoek uit.

Hoewel de procedure volledig wordt gevoerd door de FOD ECONOMIE, is het de FSMA die, juridisch, de beslissing neemt.

De Raad van State is bevoegd om kennis te nemen van beroepen tegen beslissingen van de FSMA.

Bestuurlijke en strafrechtelijke procedures: Het adagium "le criminel tient le civil en état"

In een administratieve procedure had de kredietbemiddelaar het argument naar voren gebracht dat de procedure moest worden opgeschort totdat de strafrechter een definitieve beslissing had genomen over de strafvordering, ingesteld voor of tijdens de burgerlijke of administratieve procedure. De administratie wees de toepassing van het beginsel af en motiveerde haar sanctie als volgt:

De verdediging voert aan dat, overeenkomstig het beginsel volgens hetwelk de strafvordering de burgerlijke vordering schorst, de uitoefening van de burgerlijke en administratieve vordering opgeschort moet worden zolang er geen definitieve uitspraak is over de strafvordering, die voor of tijdens de burgerlijke of administratieve procedure werd ingeleid.
De opschorting van de strafvordering zou volgens de verdediging gegrond zijn omdat "het strafrechtelijke vonnis kracht van gewijsde heeft ten aanzien van de burgerlijke vordering wat de punten betreft die de strafrechtelijke en de burgerrechtelijke vordering gemeen hebben, en wegens het gezag erga omnes van de zaak waarover de strafvordering gaat en dat geldt voor alles wat strafrechtelijk wordt beslist, met betrekking tot het bestaan van de feiten die de beklaagde ten laste worden gelegd, wat de juridische kwalificatie ervan ook mag wezen. Volgens de verdediging is "dit principe mutatis mutandis van toepassing op de vordering van de administratie".
De verdediging roept tevens een schending in van het beginsel "non bis in idem" en van artikel 6 van het EVRM omdat, zo stelt ze, de administratie bij de overmaking van een pro justitia aan het Parket elke bevoegdheid voor de feitenbeoordeling verliest zolang een rechter in een strafrechtelijke procedure geen uitspraak heeft gedaan.
Deze verwijzingen zijn in onderhavig geval niet ter zake doend.
Immers, het beginsel volgens hetwelk de strafvordering de burgerlijke vordering schorst, stamt uit de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering (VTSV), dat in artikel 4 het volgende bepaalt: "De burgerlijke rechtsvordering kan tezelfdertijd en voor dezelfde rechters vervolgd worden als de strafvordering. Zij kan ook afzonderlijk vervolgd worden; in dat geval is zij geschorst, zolang niet definitief is beslist over de strafvordering die vóór of gedurende de burgerlijke rechtsvordering is ingesteld. (…)".
De verplichting voor de burgerlijke rechter om de uitspraak uit te stellen is gebaseerd op het gezag van gewijsde, dat gekoppeld is aan het oordeel van de strafrechter over de punten die voor beide procedures gemeenschappelijk zijn. Dit artikel 4 VTSV is niet van toepassing op beslissingen die door de Minister of zijn afgevaardigde op basis van de WCK worden genomen.
Zelfs indien in het onderhavige geval moet worden aangenomen dat de Minister of zijn afgevaardigde een "civiele rechtbank" zou zijn die een "civiele vordering" zou instellen - wat nog moet worden aangetoond -, zou er nog steeds een gelijktijdige uitoefening van een strafvordering moeten zijn.
De diensten van de ADEI hebben zich echter beperkt tot het overmaken van de informatie aan het Parket op basis van artikel 81 van de WCK. Tot dusver is er nog geen strafvordering geweest aangezien er geen onderzoek is dat aanleiding geeft tot een strafvordering met betrekking tot inbreuken op de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet. Als in voorkomend geval ooit een strafvordering wordt ingesteld voor dezelfde feiten en dezelfde overtreders, zou het de rechter zijn bij wie de zaak aanhangig wordt gemaakt, die over de geldigheid van dergelijke procedures zal moeten oordelen vanuit het oogpunt van het beginsel non bis in idem. De toezending van een pro justitia houdt niet ambtshalve een beslissing in van een strafrechter. Het openbaar ministerie blijft de vrijheid hebben om de strafvordering in te stellen of andere maatregelen te overwegen.
Voor het overige moet een beslissing van de Minister of zijn afgevaardigde binnen een redelijke termijn worden genomen om de consument tegen misbruiken te beschermen en de naleving van de wettelijke bepalingen te verzekeren. Dit doel had men niet kunnen bereiken indien de Minister of zijn afgevaardigde had moeten wachten tot een hypothetische uitspraak van een strafrechter werd geveld, zoals de verdediging laat uitschijnen.
Ten slotte bepaalt de vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens duidelijk dat het geen vereiste is dat een tuchtrechtelijke of administratieve autoriteit alle waarborgen van artikel 6 van het EVRM naleeft voor zover de betrokkenen die zich verzetten tegen een definitieve beslissing van een tuchtrechtelijke autoriteit over een verweermiddel beschikken met volle rechtsmacht dat a posteriori de eerbiediging garandeert van de voorwaarden bedoeld in artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.
De Minister of zijn gemachtigde blijft bijgevolg bevoegd.