Artikel VII.75

 

Commentaar

Principe

De raadgevingsplicht is de meest vergaande vorm van de informatieverplichting aangezien deze de professional verplicht om, bovenop het verstrekken van objectieve gegevens, een aanbeveling te formuleren en de keuze van de consument te oriënteren of, in zijn negatieve vorm, een krediet aan de consument wiens solvabiliteit niet voldoende is. De kredietgever en de kredietbemiddelaar zijn verplicht advies te geven.

De kredietgever moet allereerst oordelen over de opportuniteit van het krediet en vervolgens bepalen welke soort overeenkomst en welk bedrag het meest aangewezen zijn, gelet op de financiële situatie van de consument en het doel van het krediet. Deze plicht wordt herhaald in VII.77, WER, dat stelt dat de kredietgever slechts een kredietovereenkomst mag sluiten als uit de informatie waarover hij beschikt of zou moeten beschikken, blijkt dat hij redelijkerwijze moet aannemen dat de consument in staat zal zijn de verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst, na te komen. Het gaat om een formulering van raadgevingsplicht: als er geen geschikte kredietvorm bestaat, heeft de kredietgever de plicht om van het krediet af te zien. De kredietgever kan niet worden vrijgesteld van zijn raadgevingsplicht door deze op de kredietbemiddelaar over te dragen. Deze delegatie is op zijn minst niet-afdwingbaar jegens de consument, aangezien dit tot gevolg heeft dat zijn rechten worden verminderd (Vred. Westerloo, 14 maart 1997, T. Vred., 1998, p. 553; F. DOMONT-NAERT, «L’incidence de l’intervention de l’intermédiaire de crédit sur la responsabilité du prêteur», noot sub Vred. St Niklaas, 20 februari1997, D.C.C.R., 1997, p. 157).

Het arrest van het Hof van Justitie van 6 juni 2019

Een bepaalde doctrine in België was van mening dat de Belgische wetgever zijn bevoegdheid had overschreden door de adviesplicht in de wet te handhaven bij de omzetting van richtlijn 2008/48, die een maximale harmonisatie oplegt en geen expliciete bepaling in die zin bevat. In antwoord op een prejudicieel vraag van de vrederechter van het kanton Visé, heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de richtlijn zich niet verzet tegen de door de Belgische wetgever vastgestelde bepaling (arrest van 6 juni 2019, zaak C-58/18, Schyns / Belfius Banque, ECLI:EU:C:2019:467).

Originaliteit van de raadgevingsplicht bij gereglementeerde kredieten

De formulering van artikel VII.75 wijkt niet af van de algemeen erkende principes inzake precontractuele aansprakelijkheid (zie b.v. Gent, 3 oktober 2018, RABG, 2019/ of ook, Brussel 22 februari 2019, D.OA.O.R., 2019/1, 92) De originaliteit van de WCK en het WER bestaat erin dat wordt uitgegaan van een vermoeden van goede trouw in hoofde van de consument wanneer deze de vragen die de kredietgever hem stelt volledig en nauwkeurig beantwoordt en voorziet in een geheel van burgerlijke sancties die de consument ontslaan van de bewijslast die wordt opgelegd door de drie-eenheid van het aansprakelijkheidsrecht (fout, nadeel, oorzakelijk verband).

De rol van de kredietgever

De kredietgever moet de meest geschikte kredietsoort en kredietbedrag kiezen uit de kredieten die hij gewoonlijk aanbiedt. Dat heeft niet tot gevolg:

• dat hij het krediet aan de beste marktvoorwaarden moet aanbieden (Vred. Tongeren, 12 juli 2007, RW 2009-2010, 121).
• noch dat hij de consument naar een minder dure concurrent moet sturen (Vred. Gent (7), 30 december 1996, Jaarboek Kredietrecht, 1996, 201; Vred. Gent, 5 januari 1998, T. Vred., 1998, p. 596).
• noch dat hij het JKP aan de situatie van de kredietaanvrager moet aanpassen (Vred. Gent, 9 mei 2001, Jaarboek Kredietrecht, 2001, 150). Het is daarentegen aan de consument om op de markt naar het voordeligste aanbod op zoek te gaan (Vred. Eeklo, 10 september 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, 196).

(Rechtsleer en rechtspraak)

De rol van de kredietbemiddelaars

De kredietbemiddelaar mag geen kredietaanvraag indienen als, gelet op de gegevens waarover hij beschikt of zou moeten beschikken, hij besluit dat de consument niet in staat zal zijn om de verbintenissen voortvloeiend uit de overeenkomst na te komen. Deze bepaling bevestigt dat de bemiddelaar zich niet mag beperken tot de informatie die hij bij de consument inwint. Hij moet alle beschikbare inlichtingen gebruiken, zoals bijvoorbeeld informatie die hij heeft ingewonnen ter gelegenheid van een eerdere kredietaanvraag,

Wat meer bepaald de kredietmakelaars betreft (die kunnen handelen voor rekening van meerdere kredietgevers), schrijft de wet een keuze voor tussen kredietovereenkomsten waarin ze gewoonlijk tussen komen.

De kredietmakelaar is dus niet verplicht om het financieel voordeligste marktaanbod voor de consument te zoeken. Indien hij echter de keuze heeft tussen de kredietovereenkomsten waarvoor hij gewoonlijk tussenkomt, moet hij de voordeligste overeenkomst aanbieden, ongeacht de gevolgen van deze keuze wat betreft het bedrag van de commissie die hem door de kredietgever wordt toegekend. Hij heeft in elk geval de plicht een overeenkomst opgesteld door een kredietgever te weigeren die niet wetsconform is.

Keuze van het soort krediet

De Guidelines:

Er bestaan vier soorten consumentenkrediet die gedefinieerd worden door het Wetboek: de lening op afbetaling, de verkoop op afbetaling en de financieringshuur (“kredieten met aflossing”, van bepaalde duur) en de kredietopening (doorgaans van onbepaalde duur). Andere kredieten voldoen niet aan de genoemde vormen. Die verschillende soorten krediet kunnen ook worden onderscheiden in functie van hun kenmerken: van bepaalde of onbepaalde duur, met of zonder aflossing, met vast of variabel maandelijks termijnbedrag, …

De kredietgever die verschillende soorten krediet aanbiedt, moet onderzoeken welke de beste kredietformule is om aan de consument aan te raden, zowel wat betreft de soort als de kenmerken.

Wanneer de consument onmiddellijk over een geldsom wil beschikken, kan hem het best een krediet van bepaalde duur worden aangeraden, bij voorkeur met aflossing. Een kredietopening kan in een dergelijke situatie worden aangeraden indien de consument bij de kredietaanvraag formeel te kennen heeft gegeven dat hij over de mogelijkheid wenst te beschikken om latere opnemingen te verrichten of meer flexibiliteit in de aflossing van zijn termijnbedragen wil. De lening van bepaalde duur met aflossing daarentegen financiert één enkele verrichting waarvan de aflossing contractueel is vastgelegd.

Wanneer de consument daarentegen de mogelijkheid wil hebben om over een som te beschikken zonder evenwel een onmiddellijke opneming te overwegen, kan een kredietopening worden aangeraden.

De kredietgever zal moeten aantonen dat, gelet op de omstandigheden van de toekenning, met name het doel van het krediet en de door de consument gewenste opnemingsmodaliteiten, het krediet dat hij heeft aangeraden, het best aangepaste krediet was. Wanneer de consument een krediet aanvraagt bij een kredietgever via een kredietbemiddelaar, moet de kredietgever op zoek gaan naar het best aangepaste soort krediet tussen de soorten krediet die door de kredietbemiddelaar worden aangeboden.

Wanneer een kredietopening wordt aangeboden in een verkooppunt buiten de vestiging van de kredietgever of op afstand, wordt een passende uitleg verstrekt door de kredietgever of, in voorkomend geval, door de kredietbemiddelaar, over de voor- en nadelen van dat soort krediet ten opzichte van verkopen of leningen op afbetaling, indien die soorten krediet worden aangeboden door de kredietgever of de kredietbemiddelaar. Die uitleg gaat met name over de aflossing van het kapitaal, de aanrekening van interesten, de maximale jaarlijkse kostenpercentages, de nulstellingstermijn en de opeisbaarheid van het uitstaande saldo in geval van eenzijdige opzegging als bedoeld in artikel 98, §1, tweede lid WER.

Wanneer de kredietgever vaststelt dat de consument niet in staat zal zijn of niet in staat was te voldoen aan zijn nulstellingsverplichting, kan de kredietopening geherfinancierd worden door een nieuw krediet. Dat nieuwe krediet mag geen kredietopening zijn.

De kredietgever kan ervan uitgaan dat de consument niet in staat zal zijn de kredietopening tijdig op nul te stellen wanneer de consument bijvoorbeeld betalingen moet doen die zijn door de kredietgever ingeschatte terugbetalingscapaciteit overschrijden om het krediet binnen de tijd te vereffenen. Dat nieuwe krediet mag geen kredietopening zijn, het moet een krediet met aflossing van bepaalde duur zijn. De kredietopening die daarmee op nul wordt gesteld, zal moeten worden afgesloten.

Ook al zijn er tal van voorbeelden uit de rechtspraak waarbij de rechter een kredietgever bestraft die een krediet heeft verleend wanneer hij dat niet had mogen doen, komt het veel minder vaak voor dat de rechter zich uitspreekt over de keuze van het kredietsoort. De financiële situatie van de consument op het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, is niet het enige criterium waarmee rekening moet worden gehouden bij de uitvoering van de raadgevingsplicht. Het krediet moet eveneens zijn aangepast aan het doel dat door de consument wordt aangegeven. In dat opzicht doet de forse toename van het aantal kredietopeningen enkele vragen rijzen. In dat opzicht is de forse toename van het aantal kredietopeningen zorgwekkend omdat die soort krediet een belangrijk deel uitmaakt van de in de Centrale voor Kredieten aan Particulieren geregistreerde wanbetalingen uitmaakt.

De soorten krediet worden in deze website meer diepgaande commentaar besproken. Het WER bepaalt vier soorten consumentenkrediet: de lening op afbetaling, de verkoop op afbetaling en de financieringshuur (“kredieten met aflossing”, van bepaalde duur) en de kredietopening (doorgaans van onbepaalde duur). Deze verschillende soorten krediet kunnen ook worden onderscheiden op basis van hun kenmerken: van bepaalde of onbepaalde duur, met of zonder aflossing, met vaste of variabele termijnbedragen,…

De kredietgever die meerdere soorten krediet aanbiedt, moet dus nagaan welke kredietformule de beste is voor de consument, zowel wat betreft het soort krediet als wat betreft de kenmerken ervan. In sommige gevallen (Vred. Luik (3de kanton), 25 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 53, noot van PATOUL F.) kan het opportuun blijken om een hypothecair krediet toe te kennen in plaats van een consumentenkrediet met kortere looptijd, maar met veel hogere maandlasten.

In een vonnis van 25 januari 2015, heeft de vrederechter van het kanton beslist:

Van bij de aanvang in 2005 en alleszins bij het toestaan van alle daarop volgende leningen en kredieten heeft eiseres als professionele kredietverstrekker haar zorgvuldigheidsplicht niet nagekomen. Het beperkte inkomen van verweerster liet misschien wel toe haar een beperkte lening op afbetaling toe te staan voor de aankoop van meubelen of voor andere privé-doeleinden. Het krediet met een visakaart was daartoe niet het geschikte krediettype (Vred. Arendonk, 27 januari 2015, T. Vred. 2015, 462 met noot ENGLEBERT M. "la responsabilité du prêteur dans l'octroi du crédit).

Deze beslissing benadrukt dat kredieten van het type zonder kapitaalaflossing gevaarlijke producten zijn voor de meest kwetsbare consumenten en dat kredietgevers bijgevolg op dit vlak de nodige voorzichtigheid en gezond verstand aan de dag moeten leggen bij het toekennen van deze kredieten aan consumenten.

De klassieke formule: de lening met bepaalde duur met maandelijkse aflossingen van het kapitaal

De minst risicovolle kredietsoort vanuit het standpunt van de consument is de lening op afbetaling, dat wil zeggen een lening van bepaalde duur waarvan het kapitaal geleidelijk wordt terugbetaald. Deze formule laat toe situaties van permanente schuldenlast te voorkomen waarbij de onvoorzichtige consument maandelijks interesten betaalt zonder dat zijn schuld ooit vermindert. Dat risico voor de consument is evenwel helemaal in het voordeel van de kredietgever. Het is precies om deze situaties te voorkomen dat de wetgever een verplichting tot periodieke nulstelling heeft opgelegd.

Wanneer de kredietgever een krediet toekent dat afwijkt van de klassieke formule van de lening op afbetaling, moet hij kunnen bewijzen dat hij zich correct heeft gekweten van zijn raadgevingsplicht door aan te tonen dat aan het doel van het krediet of aan de door de consument uitgedrukte behoefte beter wordt tegemoet gekomen door dit soort krediet.

De kredietopening

Wanneer de consument wenst te kunnen beschikken over een “reserve”, kan een kredietopening worden aanbevolen. Wanneer het krediet echter bestemd is voor de aankoop van een tweedehandswagen en de elementen van het dossier erop wijzen dat de inkomsten en lasten van de consument in de toekomst niet zullen veranderen, is een lening op afbetaling het meest geschikt soort krediet. De looptijd van het krediet moet verder afgestemd zijn op de leeftijd van de wagen aangezien de consument op het einde van de aflossingen waarschijnlijk opnieuw een financiering zal moeten aangaan voor de aankoop van een wagen. Voor een dergelijk doel, blijft de kredietgever die een kredietopening toekent in gebreke ten aanzien van de correcte uitvoering van zijn raadgevingsplicht.

Indien een kredietopening wordt aangeboden op een verkooppunt buiten de vestiging van de kredietgever of op afstand wordt een passende toelichting verstrekt door de kredietgever of desgevallend door de kredietbemiddelaar met betrekking tot de voor- en nadelen tussen deze kredietsoort en de verkoop of lening op afbetaling (VII.74, § 2), indien deze kredietsoorten worden aangeboden door de kredietgever of de kredietbemiddelaar. Deze toelichting heeft onder meer betrekking op de aflossing van het kapitaal, de aanrekening van interesten, de maximale jaarlijkse kostenpercentages, de nulstellingstermijn en de eisbaarheid van het verschuldigd saldo in geval van eenzijdige opzegging bedoeld in artikel VII. 98, § 1, tweede lid.

Als de kredietgever vaststelt dat de consument niet in staat zal zijn om te voldoen aan zijn nulstellingsverplichting, kan de kredietopening geherfinancierd worden middels een nieuw krediet dat verplicht een krediet van bepaalde duur moet zijn met aflossing van het kapitaal. De op nul gestelde kredietopening moet worden gesloten. De FOD Economie beschouwt dat de kredietgever die een nieuwe kredietopening toekent om een krediet terug te betalen dat de consument niet met eigen middelen kan terugbetalen, verzaakt aan zijn raadgevingsplicht.

Voorbeelden - Rechtspraak

• Indien de kredietaanvragers maandelijks een vast inkomen en vaste lasten hebben zonder dat er elementen voorhanden zijn dat hierin binnen een korte termijn verandering zou komen, is een lening op afbetaling de best aangepaste kredietvorm voor de financiering van de eenmalige aankoop van een tweedehandsvoertuig (Burssel, 29 maart 2012, RAGB, 2012/171152 met noot F. BONNARENS).
• Schendt zijn adviesplicht, de kredietverstrekker die achtereenvolgens verschillende leningen en openstaande bedragen heeft verstrekt voor bedragen die constant hoger liggen, gericht op de terugkoop van eerder krediet, uiteraard zonder problemen bij de terugbetaling wat leidde tot de overmatige schuldenlast (Vred. Waregem, 5 maart 2013, Jaarboek Kredietrecht 2013, 37).
• Wanneer de kredietgever niet in staat is om informatie te verstrekken over de situatie van de consument op het moment van het krediet of het doel van het krediet, wordt aangetoond dat de kredietgever zijn adviesplicht niet is nagekomen (Vred. Genk, 22 februari 2011, Jaarboek Kredietrecht 2011, p. 32);
• De kredietgever begaat een fout wanneer hij voor de aankoop van een tweedehandsvoertuig een kredietopening voor onbepaalde termijn toestaat, die enkel de betaling van de intresten voorziet, zonder de plicht om regelmatig kapitaalaflossingen te verrichten, terwijl het voor de consument, door zijn beperkte inkomsten, onmogelijk is het kapitaal in een keer af te betalen (Vred. Grâce-Hollogne, 5 juni 2007, J.L.M.B., 2008, 107).
• Wanneer een krediet een saldo van 1.369,32 euro aan een gezin van vijf overlaat, wordt het krediet verleend in strijd met de onthoudingsplicht van de kredietgever (Vred. Neufchâteau, 4 november 2008, T. Vred. 2010, 450, noot de PATOUL F.) In dezelfde zin voor een saldo van 650 euro’s voor 2 personen : Vred. Kortrijk, 26 mei 2009, Jaarboek Kredietrecht 2009, 56; Voor een krediet met een maandelijkse terugbetaling van € 744 voor een gecumuleerd inkomen van € 1.580:Vred. Arendonk, 21 april 2008, Jaarboek Kredietrecht 2008, 63; Voor een krediet die de maandelijkse kosten verhoogt van 43 tot 53%: Vred. Châtelet, 1er maart 2012, Jaarboek Kredietrecht 2012, p. 51
• In een beslissing van 23 oktober 1997 beschrijft de vrederechter van Merksem een voorbeeldig case van de schending van de adviesplicht: een kredietaanvraag wordt ingediend door een jongeman met een inkomen van 1.611 euro bij een kredietbemiddelaar. Het krediet aanvraag beschrijft het doel van het krediet als volgt: "75.000 frank (1.860 euro) - verhuiskosten" en de aanvrager krijgt een openingskrediet van 500.000 frank (12.395 euro), dat hij binnen een paar dagen volledig gebruikt.Volgens de rechter moet een redelijk voorzichtige bankier de solvabiliteit van een jongeman die niet in staat is om zijn verhuiskosten te betalen, betwisten. Hieraan kan worden toegevoegd dat noch het type krediet noch het kredietbedrag toereikend was (Vred. Merksem, 23 oktober 1997, T. Vred., 2000, p. 111).
• De vrederechter van Grâce-Hollogne had kritiek op de toekenning van een kredietopening van 500.000 frank (12.395 euro) voor de aankoop van een voertuig, terwijl dit soort krediet – in de regel – niet het best aangepast is voor de aankoop op afbetaling van een lichamelijke roerende zaak (Vred. Grâce-Hollogne, 10 juni 1997, J.L.M.B, 1999, p. 1088).
• Bij de beoordeling van de meest geschikte kredietvorm, haalt de vrederechter van Lessines aan dat «choisir le contrat en fonction des éventuelles pénalités en cas de non-respect des obligations laisserait supposer que les parties avaient conscience que les emprunteurs se trouveraient un jour dans l’incapacité de rembourser» en dat «dans ce cas, le prêteur aurait dû refuser l’octroi du crédit». De kredietgever voert dus tevergeefs de relatieve lichtheid van de boetebedingen aan in geval van een kredietopening om te rechtvaardigen dat hij dit soort overeenkomst heeft gebruikt voor de financiering van de aankoop van een voertuig (Vred. Lessines, 13 mei 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, 44).
• De verkoper op afbetaling die de consument een overeenkomst doet ondertekenen aan duurdere voorwaarden dat in de reclame aangekondigd, voldoet niet aan zijn plicht het best aangepaste krediet te zoeken voor de consument (Vred. La Louvière, 13 januari 1999, Jaarboek Kredietrecht, 1999, 62).
• Vormt geen krediet waarvan het soort en het bedrag het beste zijn aangepast aan de situatie van de consument, het krediet waarvan het JKP 3 tot 4 % hoger is dan het JKP dat wordt toegepast voor de kredieten van dezelfde soort op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst (Rb. Sint-Niklaas, 17 april 2002, Jaarboek Kredietrecht, 2002, 133).
• De oproep voor een kredietaanvraag bestaande uit een uit te knippen bon bij een reclameboodschap teneinde "op eenvoudig verzoek" een kaart te verkrijgen verbonden met een kredietopening, houdt er geen rekening mee of de kredietformule aangepast is aan de behoeften en de solvabiliteit van de consumenten (Vred. Grâce-Hollogne, 26 september 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 67 en noot F. BONNARENS, Jaarboek Kredietrecht 2006, 75);
• De kredietbemiddelaar leeft zijn raadgevingsplicht niet na, wanneer hij niet kan aantonen op welke manier de terugbetaling van een vorig krediet door een nieuw en duurder krediet aangepast is aan de financiële situatie van de consument (Vred. Sint-Niklaas, 13 augustus 1999, Jaarboek Kredietrecht, 1999, 122);

Raadgevingsplicht en gebruik van de toepassing van het mechanisme van de hoofdelijkheid als zekerheid

De burgerlijke rechtbank van Luik heeft geoordeeld ( Rb.. Luik, 21 oktober 2011, J.L.M.B., 2014/5, p. 228.) dat de kredietgever niet mocht kwalificeren als medeschuldenaar, een jonge vrouw die aanvaardde om een overeenkomst voor een lening op afbetaling te tekenen voor de aankoop van een voertuig, samen met haar toenmalige vriend waar ze niet mee samenwoonde, terwijl het voertuig uitsluitend bestemd was voor die vriend. De rechtbank stelt vast dat de verbintenis van die jonge vrouw enkel werd aangezocht wegens de ontoereikendheid van de inkomsten van de heer B.Het krediet had geen enkel doel voor de medeschuldenaar en was geenszins aangepast aan de betrokkene die noch behoefte had aan, noch de bedoeling had om gebruik te maken van het voertuig dat middels het krediet werd verworven.De rechtbank besluit bijgevolg dat er sprake is van een inbreuk op de raadgevingsplicht ten aanzien van de medeschuldenaar. Zij is van oordeel dat de verbintenis van deze laatste moet worden geherkwalificeerd als een verbintenis als borg, wat evenwel niet tot gevolg heeft dat haar verbintenis nietig wordt.De rechtbank oordeelt immers dat de jonge vrouw niet redelijkerwijze kon beweren dat zij zich niet bewust was van de verbintenis die zij was aangegaan. De rechtbank vermindert bijgevolg de draagwijdte van de verbintenissen van de medeschuldenaar tot een derde van het verschuldigde saldo. De rechtbank wees overigens op een fout van de kredietgever in de uitvoering van zijn verplichting om de kredietwaardigheid te beoordelen aangezien de inkomsten van de borg (in dit geval gekwalificeerd als medeschuldenaar) ten onrechte in aanmerking waren genomen bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de kredietnemer.

De bepaling van het bedrag van het krediet

Het kredietbedrag moet aangepast zijn aan het doel van het krediet

De Guidelines v/d administratie verduidelijken:

Het kredietbedrag moet aangepast zijn aan het doel en aan de financiële toestand van de consument.

De kredietgever moet bepalen welk bedrag het best is aangepast om het doel van het krediet te financieren. Wanneer de consument als doel heeft een concreet project te financieren, moet de kredietgever het bedrag bepalen dat zo precies mogelijk overeenstemt met het bedrag dat nodig is om dat project te financieren. Als de consument een krediet aanvraagt dat uitsluitend bedoeld is om een bepaald goed of een bepaalde dienst te financieren, moet de kredietgever hem het kredietbedrag aanraden dat overeenstemt met de prijs van dat goed of van die dienst.

Een kredietgever voldoet niet aan zijn verplichtingen wanneer hij de consument voorstelt een bedrag te lenen enkel en alleen in functie van de terugbetalingscapaciteiten van de consument, zonder rekening te houden met andere relevante elementen, zoals bijvoorbeeld het doel van het krediet.

Wanneer de consument een krediet aanvraagt waarvan hij de last niet zal kunnen dragen, mag de kredietgever een krediet voor een lager bedrag voorstellen. De kredietgever mag de consument daarentegen niet voorstellen het kredietbedrag te verhogen in functie van de maximale last die de consument kan dragen. Een dergelijke praktijk zou in strijd zijn met de algemene doelstelling van de wet, die erop gericht is overmatige schuldenlast te bestrijden.

Zodra het voorgestelde bedrag hoger ligt dan wat nodig is voor de consument om het doel van het overwogen krediet te realiseren, is het bedrag onaangepast.

Het doel van het krediet is het door de consument meegedeelde doel in de kredietaanvraag, d.w.z. de bedoeling van de consument, het gebruik van de som die hem ter beschikking wordt gesteld door het krediet.

De kredietgever moet bepalen welk kredietbedrag het meest aangepast is aan het doel en aan de financiële toestand van de consument. Aldus, indien de consument een concreet project wenst te financieren, moet de kredietgever het bedrag bepalen dat zo goed mogelijk overeenstemt met het bedrag dat nodig is om dat project te financieren. Wanneer de consument een krediet aanvraagt voor de financiering van een goed of een dienst, moet de kredietgever hem het kredietbedrag aanraden, dat het beste overeenstemt met de kostprijs van dat goed of die dienst. De toekenning van een kredietopening van €4.000 aan een consument die een krediet heeft aangevraagd voor de aankoop van een salon ter waarde van € 1.000, vereist vanwege de kredietgever enige uitleg wat betreft de correcte uitvoering van zijn verplichting om een kredietaanbieding te doen voor een aan het doel aangepast bedrag (zie ENGLEBERT M., "La responsabilité du prêteur dans l'octroi du crédit", noot sub Vred. Arendonk, 25 januari 2015, T. Vred. 2015, 468).

Een kredietgever vervult zijn verplichtingen niet wanneer hij aan de consument voorstelt om een bepaald bedrag te lenen dat is bepaald in functie van de maximale terugbetalingsmogelijkheden van de consument.De maximale voor de consument draagbare last beoordelen, daarvan het bedrag afleiden dat deze kan lenen en hem in functie daarvan een krediet aanbieden, is onaanvaardbaar in het licht van artikels VII.77 WER en VI.93 WER (oneerlijke handelspraktijken) en van de algemene doelstelling van de wet, namelijk de strijd aanbinden tegen schuldoverlast.

Als het voorgestelde bedrag hoger is dan het bedrag dat nodig is om het beoogde doel van het krediet te verwezenlijken, is dat bedrag niet aangepast.

Het doel van het krediet moet dus verplicht door de consument vermeld worden in de kredietaanvraag.

Het kredietbedrag en de kredietopeningen

De Guidelines

Het bedrag van een kredietopening moet aangepast zijn aan de financiële toestand van de consument. De consument moet in staat zijn, op basis van de gekende gegevens op het ogenblik van de kredietaanvraag,om uiterlijk binnen de wettelijke termijn te voldoen aan zijn nulstellingsverplichting. Het bedrag van de kredietopening moet dan ook aangepast zijn aan de inkomsten van de consument die het voor hem mogelijk zullen maken de kredietopening op nul te stellen.

Om het aangepaste karakter van het bedrag van de kredietopening te evalueren, baseert de normaal voorzichtige en toegewijde kredietgever zich met name op de maandelijkse bronnen van inkomsten en de lasten van de consument.

Het best aangepaste bedrag moet geval per geval worden bepaald op basis van de financiële toestand van de consument.

Een kredietopening voor een bedrag dat de jaarlijkse netto-inkomsten van de consument benadert of overschrijdt, is meestal niet aangepast aan de financiële toestand van de consument wanneer de terugbetalingscapaciteit enkel is gebaseerd op zijn inkomsten.

Om het aangepaste bedrag van een kredietopening te bepalen, moet de kredietgever rekening houden met de kredietopeningen waarvan de consument al schuldenaar is op het moment van de aanvraag, en in het bijzonder met het bedrag van het geheel aan kredietopeningen. Wanneer de consument al schuldenaar is van een of meer kredietopeningen, moet de kredietgever nagaan of het opportuun is een extra kredietopening toe te kennen.

Het Kredietbedrag en de herfinanciering van bestaande schulden

Guidelines

Bij een herfinanciering van kredieten moet de kredietgever zo precies mogelijk het bedrag bepalen dat overeenstemt met het verschuldigde bedrag van de geherfinancierde kredieten. Daarvoor zal hij aan de consument moeten vragen om bij de andere kredietgevers de afrekeningen van terugbetaling op te vragen.

Bijkomende liquiditeiten toekennen aan een consument bij een herfinanciering van kredieten moet de uitzondering blijven en moet steeds gemotiveerd worden. De herfinanciering van kredieten is een indicator van een financiële risicosituatie (cf. supra). Door bijkomende liquiditeiten toe te kennen, neemt de totale schuldenlast van de consument nog verder toe. In geen geval mogen dergelijke “liquiditeiten” worden voorgesteld als een vorm van “spaargeld” dat de consument kan gebruiken voor toekomstige uitgaven die hij niet zou kunnen dragen.

De kredietgever zal moeten aantonen dat de herfinanciering van het krediet de consument ertoe in staat stelt zijn financiële toestand te stabiliseren of stabiel te houden. Als de herfinanciering van het krediet hogere kredietkosten met zich meebrengt, moet de kredietgever een significant voordeel voor de consument aantonen. Dat voordeel kan bijvoorbeeld zijn:

• een aanzienlijke verlaging van de maandelijkse kredietlast van de consument;
• een verlaging van de totale kost van het krediet door de verlaging van het JKP;
• en/of door de inkorting van de looptijd.

De kredietgever moet de consument volledig informeren over de gevolgen van de herfinanciering van het krediet, in het bijzonder over de verandering van de totale kost van de operatie en de verhoging van de totale maandelijkse last na een bepaalde duur. Daartoe berekent de kredietgever de maandelijkse termijnen en de resterende totale kost van de te herfinancieren kredieten en vergelijkt hij ze met de totale kosten en de maandelijkse termijn van het herfinancieringskrediet.

De geherfinancierde kredietgever vraagt de consument niet of hij een kredietopening echt wil afsluiten als hij een brief ontvangt waarin uitdrukkelijk wordt gevraagd het krediet af te sluiten.

Als het voordeel bestaat uit een aanzienlijke vermindering van de maandlast, legt de kredietgever duidelijk uit aan de consument, middels een presentatie, hoe de totale kosten van de lopende kredieten in de tijd verminderen ten opzichte van de kost die gepaard gaat met het herfinancieringskrediet. De kredietgever bewaart deze berekeningen en presentatie in zijn kredietdossier.

De kredietgever moet in ieder geval verschillende simulaties uitvoeren om samen met de consument te bepalen welke kredieten deze wenst te herfinancieren, rekening houdend met de resterende looptijden en bedragen, in het bijzonder wanneer de herfinanciering wordt overwogen van kredieten waarvan de kost aanzienlijk lager is dan de kost van het nieuwe krediet. De kredietgever bewaart alle berekeningen in zijn kredietdossier.

Ten slotte gebiedt de professionele toewijding dat de kredietgever, die van de consument eist dat hij in het kader van een herfinanciering kredietopeningen opzegt, zich ervan vergewist dat dit effectief wordt gedaan. Enkel een brief sturen waarin aan de derde kredietgever wordt gevraagd om de kredietopeningen op te zeggen, volstaat niet om zich er van te vergewissen dat deze effectief werden opgezegd.

Criteria voor de kredietgever aansprakelijkheidsbeoordeling

Dankzij de vrij uitgebreide rechtspraak over dit onderwerp kunnen enkele criteria voor de beoordeling van de aansprakelijkheid worden gedefinieerd:

• De raadgeving moet worden gegeven in de fase van het sluiten van de overeenkomst (Vred. Arendonk, 21 april 2008, Jaarboek Kredietrecht 2008, 63): de latere verslechtering van de situatie van de consument heeft dus geen invloed op de verantwoordelijkheid van de kredietgever (Vred. Zomergem, 14 juli 2009, T. Vred., 2012, 276; RW2010-2011, 122). Het feit dat de consument niet in staat was het krediet terug te betalen, vormt geen bewijs dat de kredietgever in gebreke is gebleven ten aanzien van zijn raadgevingsplicht (Vred. Bergen, 7 januari 2014, Ius et Actores 2014, 139)… net zomin als het feit dat de overeenkomst gedurende een lange periode correct is uitgevoerd een bewijs vormt voor de juiste naleving van de raadgevingsplicht (Vred. Arendonk, 21 april 2008, Jaarboek Kredietrecht 2008, 63).
• De raadgevingsplicht geldt voor alle kredietnemers: in geval van hoofdelijke medeschuldenaars, moet de kredietgever zijn raadgevingsplicht nakomen ten aanzien van elk van hen. Er werd geoordeeld dat de kredietgever in de fout gaat wanneer hij twee personen die zijn geregistreerd voor wanbetaling aanspoort om een derde medekredietnemer te zoeken teneinde een krediet te bekomen. Hierbij bleef de kredietgever jegens de derde medekredietnemer in gebreke wat betreft zijn raadgevingsplicht (Rb. Gent, 14 januari 2002, D.C.C.R., nr. 62, p. 27, noot F. DOMONT NAERT).

• Twijfel over het vermogen tot terugbetaling: in geval van twijfel over het vermogen tot terugbetaling van de consument, geldt het voorzichtigheidsbeginsel en moet het krediet worden geweigerd. Het doel van de wet van 1991, namelijk het voorkomen van overmatige schuldenlast, legt deze onthoudingsplicht op (Vred Luik (3de kant.), 25 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht 2007, 53, noot de PATOUL F.).
• Vergelijking tussen de inkomsten en de schulden/lasten: de rechtbanken oordelen traditioneel op basis van een vergelijking tussen de inkomsten, lasten en schulden, die bestonden op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst, of het krediet al dan niet terecht werd toegekend (Rb. Brugge, 20 maart 1998, T. Vred., 1998, p. 589 en Jaarboek Kredietrecht, 1998, p. 131).Zo oordeelde de vrederechter van Sint-Niklaas dat de kredietgever een fout had begaan door een lening toe te staan aan een consument waarvan de terugbetalingslast, toegevoegd aan deze van andere lopende kredieten, 57% van de inkomsten van de consument vertegenwoordigde (Vred. St Niklaas, 6 maart 2002, Jaarboek Kredietrecht, 2002, p. 129). De kredietgever mag geen krediet toekennen wanneer uit de voorgelegde stukken blijkt dat, na betaling van de lasten, het gezinsbudget niet toelaat dat een bedrag van meer dan 5,14 euro kan worden vrijgemaakt (Vred. Kortrijk, 4 oktober 2005, Jaarboek Kredietrecht, 2005, 39).

• De rol van de zekerheden: de zekerheden (hypotheek, borgtocht) mogen geen enkele rol spelen bij de beoordeling van het vermogen van de consument om het krediet terug te betalen.
• Het doel van het krediet: bij de beoordeling of het krediet opportuun is, moet de kredietgever ook rekening houden met het doel van het krediet. Staat het te financieren goed in verhouding tot de inkomsten van de consument? Het principe van de niet-inmenging is hier ondergeschikt aan de raadgevingsplicht. Een onduidelijk doel of te algemeen geformuleerd doel werd in bepaalde vonnissen bekritiseerd. (F. de Patoul, «L'importance du but du crédit dans l'exécution du devoir de conseil", noot sub Vred. Sint Niklaas (II), 6 augustus 2004, T. Vred., 2006, 32)

Voorbeelden - Rechtspraak

• Opsplitsing van het krediet: de parlementaire voorbereiding van de wet van 12 juni 1991 stelt dienaangaande: "De praktijk van het opsplitsen van een kredietaanvraag door een bemiddelaar onder verschillende kredietgevers, teneinde verscheidene kredietaanbiedingen te bekomen daar waar een enkel aanbod de te beperkte terugbetalingsmogelijkheden in hoofde van de consument niet tot stand zou komen, is flagrant in strijd met de beginselen vervat in dit artikel" (Parl. St., Senaat, 916-1,1989-1990, p.16). Het verbod op de opsplitsing van het krediet is nu opgenomen in artikel VII.113, §2. Het opsplitsingsverbod geldt uiteraard voor de kredietgever die bijvoorbeeld een opgesplitste kredietaanvragen zou indienen bij twee kredietverzekeraars.
• Ontoereikende inkomsten: de kredietgever mag geen krediet toekennen:
  • wanneer blijkt dat de kredietnemers al vier leningen moesten terugbetalen en dat ze een nieuwe lening vroegen om eerdere schulden terug te betalen (J.P. Menen, 11 juli 2007, Jaarboek Kredietrecht, 2007, 46)
  • Wanneer uit de voorgelegde stukken blijkt dat na betaling van de lasten, het gezinsbudget niet toelaat dat een bedrag van meer dan 5,14 euro kan worden vrijgemaakt (Vred. Kortrijk, 4 oktober 2005, Jaarboek Kredietrecht, 2005, 39).
  • Wanneer het krediet dient als huurwaarborg terwijl de huur en de lasten meer dan de helft van een bescheiden beroepsinkomen opslorpen (Vred. Leuven, 23 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht, 2005, 30).
  • Wanneer de maandlast van het aangevraagde krediet en van de andere lopende kredieten 57% vertegenwoordigt van de inkomsten van een consument die dan nog slechts over 723 euro per maand beschikt om in zijn/haar eigen levensonderhoud en dat van zijn/haar kind te voorzien (Vred. Sint-Niklaas, 6 maart 2002, Jaarboek Kredietrecht, 2002, 129).

• Onvolledige informatie: de kredietgever begaat een fout indien hij een krediet toekent terwijl het formulier aan de hand waarvan de consument wordt gevraagd naar zijn inkomen, niet volledig is ingevuld (bv: Vred. Kortrijk 28 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht, 2005, 34).

• Systematische betaling van de schuldsaloverzekenting premies door kredietopnemingen (Zie Pro justitia - 2015)

Voorbeelden - advies v/d administratie

• Contractuele bepalingen
  • Is strijdig met de wet, de bepaling van een typeovereenkomst voor consumentenkrediet waardoor de consument zou verklaren alle nuttige inlichtingen te hebben verkregen om de meest geschikte kredietvorm te kunnen kiezen.
  • De bepaling die kredietnemers doet erkennen dat zij alle nuttig informatie hebben gekregen met betrekking tot de overeenkomst is nietig krachtens artikel 4 van de wet van 12 juni1991, in zoverre deze als gevolg heeft de rechten van de consument in te perken, consument die zich zou kunnen beroepen op de niet-uitvoering van deze verplichting, vatbaar voor sancties bedoeld in artikel 92 van de wet.
• Verzwijging van feiten aan de kredietgever door de kredietbemiddelaar
  Vormt een schending van de raadgevingsplicht,het feit dat de kredietbemiddelaar bij de indiening van een kredietaanvraag bij de kredietgever, informatie verzwijgt die hem bekend is en die van aard is een invloed te hebben op de beslissing inzake de toekenning van het krediet: voor de oprichting van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, werden sancties uitgesproken tegen kredietbemiddelaars die, bij de indiening van een kredietaanvraag nalieten om melding te maken van lopende kredieten waarvan zij op de hoogte waren of dienden te zijn, gelet op vroegere kredietaanvragen die zij hadden behandeld.
• Onderschrijven van onnodige kredietverzekeringen
  Blijft in gebreke ten aanzien van zijn raadgevingsplicht, de kredietbemiddelaar die overgaat tot het hergroeperen van schulden en daarbij een nieuwe kredietverzekering laat ondertekenen terwijl de terug te betalen kredieten reeds ruim verzekerd waren voor datzelfde risico: overwegende dat, in het geval van consumenten X en Y, een verzekering werd opgelegd voor een kredietbedrag dat reeds voor een aanzienlijk deel verzekerd was vermits met dit kredietbedrag een ander krediet vervroegd werd terugbetaald waarvoor eveneens een verzekeringsovereenkomst werd bemiddeld door BVBA AA, zodat de consument twee keer een verzekering betaalde voor hetzelfde bedrag en bovendien deze verzekering twee keer financierde.
• Is in strijd met de wet, het procédé dat erin bestaat een krediet op te splitsen teneinde te kunnen genieten van de uitzonderingen vermeld in artikel 3.
• Schendt zijn raadgevingsplicht, de kredietbemiddelaar die aan een consument, die is geregistreerd in de Centrale voor Kredieten aan Particulieren en waarvan de inkomsten te bescheiden zijn, voorstelt om een vervangende kredietnemer te zoeken in wiens naam de kredietaanvraag zal worden ingediend.

Waarschuwingssignalen die de aandacht van de professional moeten trekken en de adviesplicht moeten versterken

Er wordt algemeen aangenomen dat de terugbetaling van een krediet middels een ander krediet of middels de hergroepering van schulden een negatief signaal is, dat op zichzelf geen reden vormt om de verrichting te weigeren, maar dat de kredietgever er wel moet toe aanzetten om “dubbel voorzichtig te zijn”. Dit soort verrichting vereist een verscherpte aandacht en een striktere raadgevingsplicht Zie de specifiek commentaar

Andere signalen worden onderstreept door de administratie : Zie commentaar bij artikel VII.77

De raadgevingsplicht wordt verzwaard als het krediet dient voor de aankoop van financiële instrumenten

De raadgevingsplicht neemt een bijzondere dimensie aan wanneer het krediet dient voor de aankoop van effecten door bemiddeling van de kredietgever.

Burgerlijke sancties

De burgerlijke sanctie bepaald in artikel VII.201, laat de rechter toe de consument vrij te stellen van alle of een deel van de nalatigheidsintresten en zijn verplichtingen te verminderen tot de betaling van de contante prijs van het goed of de dienst of de betaling van het geleende bedrag (zie bv. Vred. Kortrijk 28 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht, 2005, 34) Deze sanctie betreft overtredingen van de volgende plichten:

1. de plicht zich te informeren en de consument te informeren (artikel VII.70) (kredietgever en kredietbemiddelaar)
2. de plicht de Centrale voor Kredieten aan Particulieren te raadplegen (VII.77) (kredietgever)
3. de plicht de consument te adviseren door hem het aangepaste type krediet en het aangepaste bedrag voor te stellen (artikel VII.77) (kredietgever);
4. de plicht een kredietovereenkomst te weigeren wanneer de consument niet in staat zou zijn dit terug te betalen (artikel VII.77) (kredietgever);
5. de plicht de identiteit van de consument en de steller van een persoonlijke zekerheid te controleren door middel van officiële documenten (artikel VII.76) (Kredietgever en kredietbemiddelaar).

De sanctie wanneer de consument in gebreke blijft om juiste en volledige inlichtingen te verschaffen

Volgens art.VII.204 Wanneer de consument heeft nagelaten de inlichtingen bedoeld in artikel VII. 69 te verstrekken of wanneer hij onjuiste gegevens heeft verstrekt, kan de rechter, onverminderd de gemeenrechtelijke sancties, de ontbinding van de overeenkomst ten laste van de consument bevelen. Deze sanctie lijkt theoretisch. De tekortkoming zal meestal pas blijken wanneer het krediet niet wordt terugbetaald en de kredietgever heeft gedagvaard tot betaling. De ontbinding zal in bijna alle gevallen in tussentijd hebben plaatsgevonden door toepassing van het ontbindingsbeding. In tal van opzichten kunnen de schadevergoeding en de conventionele nalatigheidsintresten verkieslijk blijken boven de risico’s van een vordering tot schadevergoeding, te meer daar gezien de situatie de kans op invordering klein is.