De bepaling

Commentaar

Ontstaan

Deze bepaling, die rechtstreeks voortvloeit uit de richtlijn 2014/17/EU (artikel 7.1.), geeft de houding aan die een kredietgever en een kredietbemiddelaar moeten aannemen in hun contacten met een bepaalde consument of met de consumenten, met de garant staande derden en de markt in het algemeen. Deze bepaling stelt een norm in voor toegewijd en voorzichtig gedrag van de professional op het gebied van hypothecair krediet (en ook op het vlak van consumentenkrediet, aangezien de vrijwel identieke bepaling is opgenomen in artikel VII.70, §1, laatste lid). Deze gedragsregel geldt voor de gehele organisatie van de activiteit van hypothecair krediet, van het opstellen van de kredietproducten, de verdeling ervan en de onderhandelingen met de consumenten, tot de uitvoering van de overeenkomsten en het aanwenden van invorderingsmaatregelen in het geval van niet-uitvoering. In die zin biedt deze norm een kader voor de beoordeling van de houding en dus van de verantwoordelijkheid van de professionals op het gebied van hypothecair krediet.

treden bij het opstellen van kredietproducten op een eerlijke en professionele wijze

Deze formulering parafraseert de plicht van elke professional tot toegewijd en voorzichtig gedrag. De professionele toewijding wordt voor Boek VI in artikel I.8., 25° gedefinieerd als het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een onderneming in haar activiteitendomein ten aanzien van de consument mag worden verwacht, overeenkomstig de eerlijke handelsgebruiken. Het WER verbiedt praktijken die “in strijd [zijn] met de vereisten van professionele toewijding” (VI.93, WER), die gekwalificeerd worden als “oneerlijke praktijken”. Het eerlijke en professionele gedrag dat door artikel VII.70 wordt vereist, bevestigt dus op het gebied van consumentenkrediet wat het WER, Boek VI, van elke professional verlangt.

Billijk optreden, rekening houdend met de belangen van de consumenten

In het gemene recht wordt ervan uitgegaan dat de professional zich tot op zekere hoogte moet informeren over de behoeften van de consument en daarmee rekening moet houden bij het aanbod dat hij hem doet om een overeenkomst te sluiten. Bij gereglementeerde kredieten gaat de plicht om rekening te houden met de belangen van de consument verder dan de beginselen uit het gemene recht. Gezien de specificiteiten van krediet en financiële diensten, wordt het dus aan de professionals opgelegd om bijzondere aandacht te besteden aan de behoeften die de consument kenbaar maakt (wat met name de verplichting inhoudt om hem daarover vragen te stellen).

Het is onmogelijk om het concept billijk gedrag dat rekening houdt met de belangen van de consument anders te definiëren dan door het opsommen van illustratieve toepassingen. Considerans 31 van richtlijn 2014/17/EU geeft er enkele voorbeelden van voor het hypothecair krediet:

Het toepasselijke rechtskader moet de consument het vertrouwen inboezemen dat kredietgevers, kredietbemiddelaars en aangestelde vertegenwoordigers zijn belang in aanmerking nemen, rekening houdend met de informatie waarover de kredietgever, de kredietbemiddelaar en de aangestelde vertegenwoordiger op dat moment beschik ken en op basis van redelijke veronderstellingen omtrent de risico’s gerelateerd aan de situatie van de consument gedurende de looptijd van de voorgestelde kredietovereenkomst. Dat kan inhouden dat kredietgevers het krediet niet mogen verhandelen op een wijze waardoor de consument aanzienlijk minder of waarschijnlijk aanzienlijk minder in staat is het afsluiten van het krediet zorgvuldig af te wegen, of dat de kredietgever de kredietverstrekking niet als voornaamste marketingmethode mag inzetten bij het verhandelen van goederen, diensten of onroerende goederen aan consumenten. Om een dergelijk consumentenvertrouwen te garanderen, is het belangrijk voor een hoge mate van billijkheid, eerlijkheid en professionalisme in de sector te zorgen, als ook voor een passend beheer van belangenconflicten, waaronder die welke voortvloeien uit vergoedingen, en voor te schrijven dat verstrekte adviezen in het belang van de consument moeten zijn.

De verplichting om rekening te houden met de belangen van de consumenten zoals opgenomen in de algemene norm, neemt een concrete vorm aan op verschillende plaatsen in de bepalingen op het consumentenkrediet (zie bijvoorbeeld artikel VII.69 over de verplichting om juiste en volledige informatie te vragen, artikel VII.75 over de adviesplicht, of artikel VII.77, §2, dat zegt dat de kredietgever het krediet alleen mag verstrekken indien hij er redelijkerwijze van uit moet gaan dat de consument in staat zal zijn het krediet af te lossen).

Het is niet alleen een gedragsregel in individuele contacten met kredietnemers, het is ook een plicht die van toepassing is op de gehele activiteit van kredietgever (of kredietbemiddelaar) in het algemeen. Zo legt het WER de kredietgever op een beloningsbeleid vast te stellen dat niet aanmoedigt tot het nemen van meer risico’s dan voor de kredietgever aanvaardbaar is of dat geen afbreuk doet aan het vermogen van het personeel om onafhankelijk advies te geven, bijvoorbeeld door de beloning afhankelijk te maken van verkoopdoelstellingen (VII.114, §5, WER). Deze bepalingen zijn een toepassing van het principe en zijn geen uitputting van de norm; het is een algemene gedragslijn, die door de professionals moet worden gevolgd en in concreto bij al hun activiteiten moet worden beoordeeld.

Tranparant optreden

Professionals moeten op een transparante wijze optreden. De algemene norm voegt een criterium toe aan de plicht tot toegewijd en voorzichtig gedrag uit het gemene recht. In de financiële regelgeving is transparantie een concept dat doorgaans wordt geassocieerd met het bestaan van een conflict tussen de verborgen of indirecte voordelen die de professional uit een transactie haalt en de volledige informatie of onafhankelijk advies waarop de consument recht heeft bij het nemen van de beslissing over de overeenkomst.

Transparantie en hypothecair krediet. Richtlijn 2014/17/EU (waarvan de besproken tekst afkomstig is) haalt transparantie aan in considerans 47 voor wat betreft kredietbemiddelaars die, met het oog op die transparantie, verplicht worden informatie te verstrekken over hun banden met kredietgevers en de commissielonen die deze hen betalen. Zo verplicht artikel VII.128, §1, 5° de kredietbemiddelaar ertoe “ruimschoots” vooraleer te bemiddelen het bestaan te melden van commissielonen en andere aanmoedigingen die hij ontvangt van de kredietgever of andere derden. Indien het bedrag bij het begin van de contacten niet bekend is, moet het op zijn minst in het ESIS worden bekendgemaakt. Evenzo moet de kredietmakelaar op verzoek van de consument informatie verstrekken over de variatie in hoogte van de commissielonen die hij ontvangt van de verschillende kredietgevers met wie hij samenwerkt. Wanneer de bemiddelaar ook optreedt bij het sluiten van de kredietovereenkomst, voor het sluiten van een nevenovereenkomst waarvoor hij een commissieloon ontvangt, strekt deze transparantieverplichting zich uit tot de commissielonen die hij in verband met een dergelijke nevenovereenkomst of nevenovereenkomsten ontvangt.

Transparantie en consumentenkrediet. Hoewel de Belgische wetgever de algemene gedragsregel uit de hypothekenrichtlijn heeft overgenomen, heeft hij niet de regels opgenomen die de reikwijdte van deze verplichting specificeren, zoals bij het hypothecair krediet. De kredietbemiddelaars zijn dus niet expliciet verplicht de consument te informeren over het bedrag van de commissielonen die ze van de kredietgever of andere derden zullen ontvangen. De transparantieverplichting vereist echter wel dat hij de consument ervan in kennis stelt dat hij een winstdeling geniet in geval van ondertekening van de door hem aanbevolen overeenkomst. De adviesplicht van de kredietmakelaar en het rekening houden met het belang van de consument verplichten hem er echter ook toe op zoek te gaan naar het interessantste kredietaanbod, ongeacht de door de kredietgever betaalde commissie.

Transparantie en kredietgever. De transparantieverplichting van de kredietgever wordt noch in de richtlijn op het hypothecair krediet, noch in de wet vermeld, behalve om het beginsel in de algemene norm vast te leggen. Niets rechtvaardigt een verschillende toepassing naargelang de professional kredietgever of kredietbemiddelaar is. Het is gebruikelijk dat kredietgevers commissies ontvangen bij het sluiten van overeenkomsten voor nevendiensten. Dat is met name het geval voor de schuldsaldoverzekeringen, waarvoor de kredietgevers aanzienlijke commissies ontvangen. De consument moet daarover dus ingelicht worden wanneer hem wordt aangeboden een overeenkomst te sluiten waarvoor de kredietgever een commissie ontvangt.

Transparantie en rol van de consument

Voor het consumentenkrediet, waar de adviesplicht al lang wettelijk is vastgelegd, wordt algemeen aangenomen dat de kredietgever niet verplicht is om het krediet tegen de beste marktvoorwaarden te verlenen ((F. de Patoul, «La responsabilité du prêteur et de l’intermédiaire de crédit dans la phase précontractuelle, in Le crédit à la consommation, CUP 12/2004, vol 75, 46 et noot [153]), noch de consument naar een goedkopere te sturen (Vred. Gand, 5 janurai 1998, T.Vred, 1998, 596 ; zie ook Brussel, 15 september 2009, T.B.H., 2011, 306, noot o. Stevens; Rev. dr. banc., 2011/1, 60, noot M. De Muynck en M. de Potter de ten Broeck, «Begrip voor begripsverwarring? Capita selecta inzake de eenzijdige beëindiging van krediet (openingen)».. De algemene regel stelt de consument er dus niet van vrij zijn eigen belangen te beschermen, maar kan de professionals ertoe verplichten de belangen van de klant boven hun eigen belang te stellen.

De professional moet naar de consument luisteren en hem niet bemoederen. De professional is niet verplicht om in te spelen op de behoeften van de consument door gebruik te maken van andere producten dan die welke hij gewoonlijk aan de man brengt, voor zover die producten in voldoende mate voldoen aan de behoeften van de consument. Voor het hypothecair krediet gaan de eisen van de wetgever verder. De professionals zijn verplicht de consument te laten weten of hun kredietaanbod gebaseerd is op een analyse van hun eigen producten of op een gamma producten die op de markt in het algemeen worden aangeboden. Voor de kredietmakelaar en zijn subagenten voorziet de wet in de verplichting om rekening te houden met een voldoende groot aantal op de markt beschikbare kredietovereenkomsten.

Er is nog steeds een beoordelingsmarge wanneer een product slechts gedeeltelijk voldoet aan de behoeften van de consument. In dergelijke gevallen kan de moeilijkheid alleen worden opgelost door het verstrekken van correcte informatie (het bewijs daarvan moet door de professional worden geleverd), waarbij de uiteindelijke beslissing bij de consument ligt, die op die manier op de hoogte wordt gebracht van de verplichtingen of de beperkingen van de hem voorgestelde overeenkomst. We onderstrepen hierbij de belangrijke rol van de professional bij het uitwerken van een vragenlijst die het mogelijk maakt om de exacte behoeften van de consument in kaart te brengen.

Transparantie en derden die garant staan

De transparantieverplichting geldt ook in de betrekkingen met derden die een persoonlijke zekerheid stellen of, meer in het algemeen, die zich garant stellen voor de consument. Deze norm lijkt te leiden tot een zwaardere informatieplicht in vergelijking met het gemene recht ten aanzien van derden die garant staan, bijvoorbeeld indien de kredietwaardigheidsanalyse van de kredietgever bijzondere risico’s aan het licht brengt of indien de overeenkomst door de vorm of de modaliteiten van het krediet een groter risico inhoudt dan het risico dat uit een klassieke overeenkomst voortvloeit. Voorbeelden hiervan zijn negatieve beoordelingen in het deskundigenverslag van het goed dat als zekerheid wordt gegeven of de voorbehouden die de consument in zijn antwoorden op de vragenlijst van de kredietgever heeft gemaakt. De wet bepaalt niet dat de expertise of de vragenlijst van de kredietnemer wordt meegedeeld aan de derde partij die garant staat. Die plicht moet worden beoordeeld in het licht van de verplichting voor de derde die garant staat om informatie in te winnen bij de kredietnemer om het risico te bepalen dat hij aanvaardt te dekken (Gent, 21 maart 2012, N.j.W., 2012, p. 604 en noot R.S. ; Bergen, 20 januari 2015, J.L.M.B., 2016/11, p. 484, obs. F. Renson. Gent, 19 september 2012, R.A.B.G., 2014/16, p. 1098, en noot D. Blommaert, «Krediettoekenning en zekerheden : een bewegend evenwicht », p. 1108). De garant staande derde heeft immers de plicht om zich, zoals elke voorzichtige en toegewijde persoon, te informeren over de risico’s die hij neemt en dus over de financiële situatie van de schuldenaar. De transparantieverplichting zal zeker de kredietgever ertoe verplichten om de garant staande derde op de hoogte te stellen van het bestaan van bijzondere risico’s, wanneer die alleen bij de kredietgever bekend kunnen zijn of wanneer hij de draagwijdte ervan beter kan inschatten.

De algemene gedragsnorm en de specifieke verplichtingen van de adviesplicht

De algemene norm specificeert specifieke verplichtingen voor de adviesplicht die boek VII aan kredietgevers en kredietbemiddelaars oplegt, niet enkel voor het krediet, maar ook voor nevendiensten. Bij het uitoefenen van hun adviesplicht moeten de professionals bijzondere aandacht besteden aan de informatie die zij bij de consument en andere bronnen hebben verzameld. Het is de bedoeling advies te geven dat is aangepast aan die informatie en aan de specifieke behoeften van de consument. Bij het zoeken naar verantwoord krediet (responsible lending), zoals in de besprekingen op communautair niveau is benadrukt, is het de bedoeling de kredietgever ertoe aan te zetten niet verder te gaan dan de door de consument geuite behoefte en, nog belangrijker, de behoefte aan krediet niet aan te wakkeren. Zo wordt bijvoorbeeld de praktijk van kredietopeningen van onbepaalde duur voor de aankoop van consumptiegoederen met een beperkte levensduur in twijfel getrokken. Het belang van de kredietgever om het hergebruik van het krediet na de aflossing van het op krediet te verwerven goed te bevorderen, is in strijd met het belang van de consument om de kosten en lasten van het krediet tot de aankoop van het goed te beperken. De handelspraktijken en kredietaanbiedingen die de administratie op het terrein vaststelt, in het bijzonder bij grootdistributieketens, lijken heel vaak het belang van de consument op de tweede plaats te stellen, na het belang van de kredietgever. De algemene gedragsnorm verplicht de professionals er echter toe het belang van de consument te laten primeren.

Burgerlijke sanctie

De algemene norm uit artikel VII.70 wordt burgerlijk gestraft door artikel VII.201, zowel ten aanzien van de kredietgever als ten aanzien van de kredietbemiddelaar: Onverminderd de andere gemeenrechtelijke sancties, kan de rechter de consument ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsinteresten en zijn verplichtingen verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag. De consument kan het voordeel van de spreiding van zijn betalingen behouden.