VII.146 en VII.147: Nevendiensten (HK)

De nevendiensten in het hypothecair krediet

De nevendienst in de zin van artikel I.9, 70° is een dienst aangeboden aan de consument in samenhang met de kredietovereenkomst of de betalingsdienst. Deze definitie dekt uiteenlopende hypothesen en praktijken. Het kan gaan om verzekeringen (overlijdensverzekeringen, gemengde levensverzekeringen, schuldsaldoverzekeringen, brandverzekering), om financiële diensten (zichtrekening met domiciliëring) en om spaarproducten (bijvoorbeeld van tak 23) of enige andere diensten. Het kan gaan om een dienst die zonder meer wordt aangeboden door de kredietgever (aangeboden in de zin van de definitie) of de bemiddelaar of om een dienst die een voorwaarde is van het krediet en die dus wordt geëist door de kredietgever om het krediet toe te staan.

De nevendienst in het algemene kader van boek VI

Wanneer de nevendienst samen met het krediet wordt aangeboden, zou het gehele aanbod van de kredietgever kunnen beschouwd worden als een gezamenlijk aanbod in de zin van de definitie van artikel I.8, 21°, dit wil zeggen een aanbod waarbij de al dan niet kosteloze verkrijging van goederen of diensten gebonden is aan de verkrijging van andere goederen of diensten. Artikel VI.81, § 1 verbiedt het gezamenlijk aanbod waarvan minstens één bestanddeel een financiële dienst is, en dat verricht wordt door een onderneming of door verscheidene ondernemingen die handelen met een gemeenschappelijke bedoeling. Paragraaf 2 van de definitie laat niettemin het gezamenlijke aanbod toe van financiële diensten die een geheel vormen. Deze beperkingen werden in overeenstemming met het Europees recht bevonden (H.J.E.U., 18 juli 2013, Citroën Belux/Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FvF), C-265-12).

Het gezamenlijk aanbod moet restrictief beoordeeld worden. Het veronderstelt een verspreiding bij het publiek in het algemeen en onderscheidt zich dus van het aanbod dat zou voortvloeien uit een individuele onderhandeling tussen partijen. Zo heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat er geen gezamenlijk aanbod is in de zin van artikel 54 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, wanneer het aanbod niet kenbaar is voor de consumenten, doelgroep van het aanbod, en afhankelijk is van persoonsgebonden toestanden waarover partijen onderhandelen (Cass., 30 maart 2001, Dr. Banc. Fin., p. 256 en noot G. Straetmans en onder het bestreden arrest G. Straetmans, "Preciseringen aan het verbod van gezamenlijk aanbod. Individuele onderhandelingen als reële uitzondering?", Consumentenrecht 1999, n° 42, 53, nr. 2 e.v.). Inzake vermindering van de rentevoet die verband houdt met de sluiting van een nevendienst stelt zich vaak de vraag of deze praktijk al dan niet een gezamenlijk aanbod is (E. TERRYN, "Het gezamenlijk aanbod van financiële diensten: een per se verbod met een beperkt toepassingsgebied, een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken met een ruim toepassingsgebied", noot onder Luik, 5 februari 2013, DCCR 2015, afl. 108·109, p.124).

Bovendien kan de vereiste van een nevendienst eveneens geanalyseerd worden vanuit het standpunt van de oneerlijke handelspraktijken ten aanzien van de consumenten.

De regel: de vrije keuze van de dienstverlener door de consument

Artikel VII.147 formuleert de algemene regel: het is verboden om de consument te verplichten in het raam van het sluiten van een kredietovereenkomst, een andere overeenkomst te ondertekenen bij de kredietgever, de kredietbemiddelaar of een door hen aangewezen derde, tenzij het een gebundelde verkoop betreft. Het gaat dus om een verbod op elke vorm van contract (en niet alleen de verzekeringsovereenkomsten) wanneer de medecontractant wordt opgedrongen aan de consument. Deze praktijk kan leiden tot abnormale prijzen en vermomde bezoldigingen. Om misbruiken tegen te gaan houdt de tekst een principeverbod in, dat beperkt is tot de aangehechte contracten die worden gesloten met de kredietgever, de bemiddelaar en de door hen aangewezen derden. De regel is dus niet van toepassing indien:

• Het aangehechte contract geen voorwaarde is van het krediet. Indien een andere overeenkomst dan de kredietovereenkomst wordt ondertekend door de consument met de kredietgever of de bemiddelaar zonder dat deze door hen wordt opgedrongen. Vanuit dat standpunt verhelpt de tekst niet concreet aan de onrechtmatige praktijken die hij beweert te bestrijden.
• Het aangehechte contract is een voorwaarde van het krediet maar de consument kan de medecontractant vrij kiezen. Indien de ondertekening van een andere overeenkomst (bijvoorbeeld een brandverzekering) geëist wordt door de kredietgever maar het de consument vrij staat om te handelen met de medecontractant van zijn keuze (kredietgever en bemiddelaar inbegrepen).

Er bestaat evenwel een notoir verschil tussen beide gevallen wat de totale kosten van het krediet betreft: in het eerste geval (geen contract opgelegd), maken de kosten van het aangehechte contract geen deel uit van de totale kosten van het krediet; in het tweede geval moeten de kosten van dit contract in aanmerking worden genomen bij de totale kosten van het krediet, zelfs indien de consument beslist om te handelen met een derde, indien de kredietgever in staat is om de kosten daarvan te kennen (zie de definitie van de totale kosten van het krediet in artikel I.9, 41°).

Verbod op koppelverkoop

Het Wetboek verbiedt eveneens de koppelverkoop, die wordt omschreven als het aanbieden of verkopen van een kredietovereenkomst als onderdeel van een pakket met andere onderscheiden financiële producten of diensten waarbij de kredietovereenkomst niet afzonderlijk wordt aangeboden aan de consument. Het verbod op koppelverkoop wordt verklaard door considerans (24) van richtlijn 2014/17/EU. De bedoeling is te vermijden dat dit soort praktijk het onderscheidingsvermogen en de beweegruimte van de consument in het gedrang brengt (en zodoende de concurrentie verstoort).

Een relatieve uitzondering: de gebundelde verkoop

Principe

In afwijking van de algemene regel laat het Wetboek de kredietgever of de bemiddelaar toe om de consument teverplichten een nevendienst of een aangehecht contract te sluiten in het kader van een gebundelde verkoop. Een gebundelde verkoop is het aanbieden of verkopen van een kredietovereenkomst als onderdeel van een pakket met andere onderscheiden financiële producten of diensten waarbij de kredietovereenkomst ook afzonderlijk aan de consument beschikbaar wordt gesteld, maar waarbij niet noodzakelijkerwijs dezelfde voorwaarden gelden als wanneer deze in combinatie met de nevendiensten wordt aangeboden (I.9, 89°). De gebundelde verkoop is een aanbod dat een krediet betrekt bij één of meerdere nevendiensten die de consument ook afzonderlijk kan kopen maar niet noodzakelijk aan dezelfde voorwaarden.

Voor dit soort aanbod kan de kredietgever de consument verplichten om een overeenkomst te sluiten met een medecontractant maar deze uitzondering is relatief: de kredietgever is niettemin gehouden de dienstverlener van de consument, die verschillend is van de voorkeurdienstverlener van kredietgever of, desgevallend van de kredietbemiddelaar, te aanvaarden wanneer deze een evenwaardige nevendienst of, desgevallend, een evenwaardig aangehecht contract zou aanbieden tegen een gelijke of verminderde prijs. Indien de consument gebruik maakt van deze mogelijkheid, zullen de voorwaarden van het krediet ongetwijfeld niet dezelfde zijn als deze die initieel werden aangeboden door de kredietgever in het kader van het aanbod als onderdeel van het pakket. Aangezien de voorwaarde van de sluiting van de nevendienst moet vermeld worden in de ESIS en de kosten van deze dienst moeten inbegrepen worden in de berekening van het JKP, moet de kredietgever een ESIS overmaken met de nieuwe rentevoet indien de consument uiteindelijk, maar voordat de kredietgever het aanbod overmaakt, kiest om met een andere dienstverlener in zee te gaan dan degene die wordt voorgesteld door de kredietgever.

Gebundelde verkoop en vermindering van rentevoet

Net zoals in de vorige regeling mag de kredietgever gunstige kredietvoorwaarden, onder meer betreffende de rentevoet, onderwerpen aan de voorwaarde dat er een nevendienst gesloten wordt bij de kredietgever of een door hem aangewezen derde (zie de tekst van artikel VII.147 § 1, maar niet noodzakelijk aan dezelfde voorwaarden). Het tweede lid van dezelfde bepaling bevestigt dit: Indien de voorkeurdienstverlener van de kredietgever of, desgevallend van de kredietbemiddelaar, wordt voorgesteld in het raam van een gebundelde verkoop, zijn zij niet gehouden om de verminderde prijs op de gebundelde financiële producten of diensten te behouden, indien de consument gebruik maakt van zijn recht om beroep te doen op de dienstverlener naar zijn keuze.

Meer commentaren betreffende de verminderingen van rentevoeten

Een andere uitzondering: het toegevoegd contract

Het toegevoegd contract is het contract dat de wedersamenstelling van het kapitaal toelaat in de overeenkomsten van hypothecair krediet die het systeem van de wedersamenstelling van kapitaal hebben aangenomen. Overeenkomstig artikel VII.135, § 1, lid 2 mag dit toegevoegd contract enkel bestaan uit een levensverzekeringscontract, uit een kapitalisatiecontract of uit een andere vorm van sparen. Het toegevoegd contract is geen nevendienst (VII.135, § 1).Toegevoegde overeenkomsten ontsnappen dus aan de regels die in onderafdeling 3 "nevendiensten" van de afdeling "Oneerlijke bedingen" in het hypothecair krediet zijn opgenomen.

De kredietgever kan derhalve aan de consument de verplichting opleggen om het toegevoegd contract met een door hem aangewezen medecontractant te sluiten en er is geen verbod op het aanbieden van een korting indien het toegevoegd contract wordt gesloten. Deze uitzondering is gerechtvaardigd als de kredietgever vertrouwen moet kunnen hebben in de derde partij die het kapitaal tot het einde van de kredietovereenkomst geleidelijk zal beheren. Het is de derde partij die aan het einde van het krediet het bedrag moet terugbetalen dat de terugbetaling van het krediet mogelijk maakt.Dit is bepaald in artikel VII.135, § 1, vijfde lid: indien de wedersamenstelling bij een derde plaatsvindt, wordt deze derde de enige schuldenaar van het wedersamengestelde kapitaal tegenover de kredietgever.

Daarnaast is het bijgevoegde contract een voorwaarde van het krediet. Als om welke reden dan ook niet meer aan deze voorwaarde wordt voldaan, kan de kredietgever terecht extra zekerheid eisen (vooral omdat VII.146, lid 2, niet van toepassing is). De administratie heeft daarom een clausule aanvaard die als volgt luidt:

« Lorsqu’en cas de sortie de service de l’employeur mentionné ci-avant ou de la modification du régime de travail de l’emprunteur et si cette valeur de rachat ou le capital constitué est insuffisante pour reconstituer le capital emprunté dans le cadre du présent prêt hypothécaire, tant en vie qu’en décès, l’emprunteur s’engage à conclure une assurance vie individuelle auprès d’une compagnie d’assurance choisie par lui et à en payer les primes dont les versements permettent de reconstituer le capital à rembourser au terme. »

(vrije vertaling)

"Wanneer, in geval van beëindiging van de arbeidovereenkomst met voornoemde werkgever of wijziging van de werkregime van de kredietnemer en indien deze afkoopwaarde of het wedersamengestelde kapitaal onvoldoende is om het in het kader van deze hypothecaire lening geleende kapitaal, zowel bij leven als bij overlijden, aan te vullen, verbindt de kredietnemer zich ertoe een individuele levensverzekering af te sluiten bij een door hem gekozen verzekeringsmaatschappij en de premies te betalen waarvan de betalingen het mogelijk maken om het terug te betalen kapitaal op termijn aan te vullen.»

De bewijslast nopens de vrije keuze van dienstverlener

De bewijslast dat de consument de vrijheid heeft gehad om zijn medecontractant te kiezen rust bij de kredietgever (VII.147, § 1 in fine). Artikel VII.87, § 1 bevat dezelfde regel die werd toegevoegd bij de invoering van de WCK in het WER. Deze toevoeging wordt in de memorie van toelichting van de wet van 19 april 2014 uitgelegd:Het is aan de kredietgever om te bewijzen dat de nevendienst niet werd opgelegd aan de consument. De bewijsmiddelen dat de consument een effectieve keuzevrijheid heeft gehad zijn onderworpen aan de regels van het gemeen recht. Toch dient opgemerkt te worden dat het louter opnemen van een bepaling in de algemene voorwaarden in het contract waardoor de consument zou verklaren dat hem geen enkele overeenkomst werd opgelegd, kan beschouwd worden als onrechtmatig beding in de zin van de Wet op de marktpraktijken. Eén van de elementen inzake de bewijsvoering kan zijn, het uitdrukkelijk opnemen van opties in het contract waarbij de consument zijn keuze aanduidt (Parl. St., Kamer., Zitting 53, 3429/001, p. 29.). Wij herinneren eveneens aan artikel VII.2, § 4, dat de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden verbiedt die ertoe strekken de bewijslast voor de naleving van alle of een deel van de verplichtingen die rusten op de kredietgever of de kredietbemiddelaar, op de betalingsdienstgebruiker of de consument te leggen.

De bijzondere regeling van de aangehechte contracten

Definitie

Het aangehecht contract is een verzekeringsovereenkomst die de consument afsluit in uitvoering van een voorwaarde van de overeenkomst van hypothecair krediet met een onroerende bestemming (VII.146, § 1) en waarvan het niet-naleven de opeisbaarheid van het opgenomen kredietbedrag kan veroorzaken (VII.146, § 1).

Volgens artikel VII.146, § 1 mag het aangehecht contract niets anders zijn dan

1. een schuldsaldoverzekering of
2. een tijdelijke overlijdensverzekering met constant kapitaal wanneer er geen aflossing is van het kapitaal die het overlijdensrisico dekt teneinde contractueel de terugbetaling van het krediet te waarborgen of
3. een verzekering die het risico dekt van de beschadiging van het onroerend goed dat in waarborg aangeboden werd (bijvoorbeeld een brandverzekering) of
4. een borgtochtverzekering.

Het aangehecht contract als voorwaarde van het krediet - gevolg in geval van wanuitvoering

Door te verduidelijken dat de niet-naleving de opeisbaarheid van het kredietbedrag kan veroorzaken, kent de wetgever aan de kredietgever impliciet het recht toe om in de overeenkomst een beding op te nemen dat hem toelaat om de rechter te verzoeken om de ontbinding van de kredietovereenkomst uit te spreken indien de consument de aangehechte verzekeringsovereenkomst niet uitvoert. Het mag niet gaan om een uitdrukkelijk ontbindend beding (of verval van de termijnbepaling) vermits dat geval niet beoogd wordt door artikel VII. 147/20, § 1, behalve indien de kosten van het aangehechte contract deel uitmaken van het bedrag van de termijnen (of van bepaalde termijnen) van betaling en men zich dan in een geval van gebrek aan betaling bevindt. De kredietgever moet dus optreden om de uitspraak van de ontbinding te verkrijgen van de rechter. Eigenaardig genoeg (ongetwijfeld betreft het een onoplettendheid van de wetgever) vermeldt artikel VII.147/20, § 2 deze hypothese niet bij de gevallen die de rechter toelaten om de ontbinding uit te spreken, terwijl hij het geval bepaalt waarin het contract niet wordt aangehecht binnen de 3 maanden volgend op de authentieke akte. Het komt daarnaast voor dat de kredietgever de premies voorschiet op last voor de consument om ze terug te betalen. Bij gebrek aan terugbetaling zou men kunnen beschouwen dat er een gebrek aan betaling is in de zin van artikel VII.147/20, § 1, 1° (E. BEGUIN en A. CAPRASSE, "La rédaction des actes notariés de crédit: les prescriptions légales (du point de vue notarial et en vertu du livre VII) – Force exécutoire de l’acte notarié", in Le crédit hypothécaire au consommateur. Etat de la question, Ulg et Ucl, Larcier 2017, pp. 209 -246, blz. 232). Dezelfde sanctie moet naar analogie worden toegepast wanneer de kosten van het aangehechte contract niet meer betaald worden door de consument of dat het door hem ontbonden wordt.

De reglementering van het aangehechte contract

In geval van een aangehecht contract legt de wet de verplichting op om de volgende gegevens vast te leggen in een document ondertekend door de kredietgever (die niet noodzakelijk de dienstverlener is voor het aangehecht contract) en de consument:

1° het krediet waarop het aangehecht contract betrekking heeft;
2° de aanvaarding door de kredietgever van de verzekeringsovereenkomst als aangehecht contract;
3° de verplichtingen die de consument draagt krachtens het aangehechte contract.

Het aangehechte contract ontsnapt niet aan het verbod voor de kredietgever en de bemiddelaar om de consument te verplichten om het aangehechte contract met henzelf of met een door hen aangewezen derde te ondertekenen (VII.146, § 2, 2e lid). Het is de kredietgever bovendien verboden zich in de kredietovereenkomst het recht voor te behouden in de loop van het contract een verhoging van de dekking op te leggen (VII.146, § 2).

Wanneer de overeenkomst geen kapitaalaflossing bepaalt, regelt de wet de modaliteiten van aanrekening van het verzekerde kapitaal in geval van overlijden eerst op het verschuldigd blijvende saldo (dit wil zeggen het bedrag dat moet gestort worden om het opgenomen kapitaal af te lossen, weder samen te stellen of terug te betalen – I.9, 63°), vervolgens op de vervallen interesten en ten slotte op de niet-vervallen interesten (VII.146, §3). De bepaling kent de consument bovendien het recht toe om het kapitaal te doen verminderen tot het passend bedrag van het verschuldigd blijvende saldo (VII.146, § 3, in fine).