Wederkerigheid van de schadebedingen
Een schadebeding dat voldoet aan de vereisten van artikel VII.106 en VII.147/22 moet eveneens de artikelen VI.83,17° en VI.83,24° van het WER in acht nemen.
Artikel VI.83, 17° en de gereglementeerde kredieten
Artikel VI.83, 17° verbiedt het beding dat ertoe strekt "het bedrag vast te leggen van de vergoeding verschuldigd door de consument die zijn verplichtingen niet nakomt, zonder in een gelijkwaardige vergoeding te voorzien ten laste van de onderneming die in gebreke blijft”.
De toepassing van deze bepaling is vaak problematisch rekening houdend met het feit dat de verplichtingen die ten laste worden gelegd van de beroepsbeoefenaar meestal aanzienlijk verschillen van deze die worden gedragen door de consument. Het bepalen van gelijksoortige bedingen in hoofde van de ene en de andere kan dus moeilijkheden stellen. Het beginsel is niettemin dat de algemene bepalingen van boek VI (zoals van het Burgerlijk Wetboek) van toepassing zijn inzake consumentenkrediet voor zover zij niet onverenigbaar zijn met de specifieke bepalingen van de specifieke regeling waaraan deze kredieten onderworpen zijn.
Deze moeilijkheden zijn evenwel niet noodzakelijk groter in het kader van een gereglementeerd krediet dan in het kader van een andere overeenkomst, zoals een verkoop in aanwezigheid van een beroepsbeoefenaar en een consument. De wederkerigheidsregel is dus niet onverenigbaar met het stelsel van de gereglementeerde kredieten en moet worden nageleefd in deze materie net zoals in elke andere (zie bijvoorbeeld Vred. Dendermonde, 2 februari 2016, Jaarboek Kredietrecht. 2016, p.159; Vred. Waver (2e kanton), 22 december 2015, T. Vred., 2016, p. 432-435; C. BIQUET-MATHIEU, « La loi du 12 juin 1991 et les clauses abusives en matière de crédit à la consommation », in La promotion des intérêts des consommateurs au sein d’une économie de marché, 1993, pp. 16-17 ; R. STEENOT, "Consumentenkredietovereenkomsten. Ontbinding ingevolge wanprestatie van de consument", NjW, 2006, p. 58; S. STIJNS, E. SWANEPOEL, « Onrechtmatige bedingen », in Handboek consumentenkrediet, ed. Terryn, Die Keure, 2007, p. 198). Zo zou er in een schadebeding kunnen worden voorzien in een verkoop op afbetaling om de kredietgever te bestraffen in geval van gebrek aan betaling van kredietbedrag of vertraging daarin of, in een kredietopening, in geval van weigering van of vertraging bij de terbeschikkingstelling van het conventioneel beloofde krediet, enz.
Er werd reeds geoordeeld dat de wederkerigheid van de schadebedingen vereist door artikel VI.83, 17° WER betrekking moet hebben op de kenmerkende verplichtingen van de kredietgever gedurende de gehele uitvoering van de overeenkomst: informatieverplichting, terbeschikkingstelling van het kredietbedrag, opvolging in geval van uitoefening van het herroepingsrecht of van het recht op vervroegde terugbetaling, verwerking van persoonsgegevens… Het volstaat niet dat de kredietgever in een schadebeding voorziet voor het geval dat het krediet zou ontbonden worden wegens een fout of een onachtzaamheid van de consument. Om te voldoen aan de vereiste van wederkerigheid is bovendien vereist dat het schadebeding ten laste van de kredietgever van dezelfde aard is als het beding ten laste van de consument. Dit is niet het geval wanneer het schadebeding ten laste van de kredietgever enkel voorziet in de verschuldigheid van de contractuele debetrentevoet terwijl de strafbedingen ten laste van de consument voorzien in een verhoogde rentevoet en een forfaitaire verhoging van het verschuldigde saldo (Vred. Waver (2e kanton), 22 december 2015, T. Vred., 2016, p. 432-435).
Wanneer hij vaststelt dat er geen wederkerigheid is, spreekt de rechter er de nietigheid van uit en moet de rechter het incident ambtshalve opwerpen overeenkomstig de arresten van het HvJ (Vred. Dendermonde, 2 februari 2016, Jaarboek Kredietrecht 2016, p.159).
Kan de rechter een bepaling van aanvullend recht in de plaats stellen van het geweerde onrechtmatige beding? Indien men het ontradende doel in beschouwing neemt dat de sanctie van de onrechtmatige bedingen moet nastreven (waaraan de rechtspraak van het HvJ herinnert), lijkt het thans duidelijk dat de nationale rechter die een onrechtmatig beding nietig verklaart, het aanvullend recht zonder meer moet weren. Er kan evenwel worden afgeweken van deze regel wanneer de niet-toepassing van het aanvullende nationale recht ertoe leidt dat de consument in een ongunstigere situatie wordt geplaatst dan waarin hij zich zou bevinden ten gevolge van de nietigverklaring van het onrechtmatige beding (DELFORGE C. en BIQUET-MATHIEU C., «La théorie des clauses abusives», in «Clauses abusives et pratiques réglementées», Crédit aux consommateur et aux P.M.E., CUP, Larcier, 2016, vol.170, p. 292 met citaat van PEERAER F., «Het volledig verbod op herziening van onrechtmatige bedingen : de botte bijl van het Hof van Justitie», R.G.D.C., 2014, pp. 328-329; GEIREGAT S., «Verfijning van transparantievereiste en duiding van de rol van aanvullend nationaal recht in het EU-recht inzake oneerlijk bedingen », R.G.D.C., 2015, p. 162).
Artikel VI.83, 24° en de gereglementeerde kredieten
Artikel VI.83, 24° verbiedt het beding dat ertoe strekt “in geval van niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van de consument, schadevergoedingsbedragen vast te stellen die duidelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden”. Het vergoedende karakter wordt beoordeeld op het moment waarop de overeenkomst gesloten wordt. De artikelen VII.106 en VII.147/22 wijken op tweeërlei vlakken af van deze regel: enerzijds bepalen zij toegelaten strafbedingen, hetgeen de facto toekomt op het daaraan toekennen van een vergoedend karakter en, anderzijds, laten de artikelen VII.199 en VII.213, lid 2 de rechter toe om de gevolgen van de niet-uitvoering voor de consument te matigen, met inbegrip van de contractueel bepaalde straffen, zelfs indien hun vergoedend karakter op het moment waarop de overeenkomst wordt opgesteld niet betwistbaar zou zijn en hun toepassing in het specifieke geval overdreven of onverantwoord zou lijken.
