06 okt. 2020

Agenten in een nevenfunctie

Definitie

Artikel I.9, 81 : Agenten in een nevenfunctie

de verkopers van goederen en diensten van niet-financiële aard die, bij wijze van nevenactiviteit en voor rekening van een of meer kredietgevers, als bemiddelaar inzake consumentenkrediet optreden;

Commentaar

Ontstaan

Richtlijn 2008/48/EG beoogt (zonder het als zodanig te definiëren) een categorie van tussenpersonen die gekwalificeerd worden als tussenpersonen in nevenactiviteit.

Considerans (24) verduidelijkt:

(…) Indien leveranciers van goederen of diensten echter bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden, dienen deze niet te worden belast met de juridische verplichting de precontractuele informatie overeenkomstig deze richtlijn te verstrekken. Leveranciers van goederen of diensten kunnen, bijvoorbeeld, als kredietbemiddelaars in een nevenfunctie worden beschouwd als zij bedrijfs- of beroepsmatig niet in hoofdzaak als kredietbemiddelaar optreden.

Het gaat dus om leveranciers van goederen of diensten wiens activiteit van kredietbemiddeling een nevenactiviteit is van de verkoops / distributieactiviteit van goederen of diensten. Deze tussenpersonen onderscheiden zich van andere tussenpersonen, agenten of makelaars wiens hoofdactiviteit erin bestaat om kredietovereenkomsten te onderhandelen en te sluiten. Voor deze tussenpersonen in nevenactiviteit, schaft de richtlijn (art. 7) de precontractuele informatieverplichting af gezien er een voldoende niveau van bescherming van de consument wordt verzekerd gezien de kredietgever verantwoordelijk is om erover te waken dat de consument de volledige precontractuele informatie ontvangt, hetzij via de tussenpersoon als de kredietgever en de tussenpersoon dit zo overeenkomen, hetzij via een andere gepaste manier ( considerans richtlijn 2008/48/EG). Dit is het enige specifieke kenmerk van deze categorie van tussenpersonen. Er is geen andere definitie in de WCK. De definitie werd toegeveogd bij de invoeging van de bepalingen van de WCK in het WER door de wet van 19 april 2014. De vrijstelling wordt hernomen onder art. VII.72, CDE. Art. VII.72 is van toepassing op de kredietgevers die door de Belgische wet worden gelijkgesteld aan kredietbemiddelaren.

Nevenactiviteit

De bemiddeling moet dus een nevenactiviteit zijn aan een andere activiteit die men wenst te begunstigen. Wanneer het krediet onafhankelijk van de verkoop van een goed of dienst wordt aangeboden, of er niet toe strekt om deze verkoop te financieren, betreft het dus geen nevenactiviteit. De verdeling van het krediet wordt dan een autonome activiteit. Het is dus een volledige commerciële activiteit die zich voegt aan de verkoop van andere goederen of diensten van de tussenpersoon. Dit is de betekenis van de eerste uitzondering van art. VII.72, alinea 2: als de agent in een nevenfunctie die tegelijkertijd een kredietovereenkomst en een betaalinstrument aanbiedt dat kan aangewend worden buiten zijn vestiging is hij geen agent in nevenfunctie. Het kredietaanbod wordt een hoofdactiviteit en het krediet heeft een functie die onafhankelijk is van de verkoop van de goederen van de agent. Het is een dienst of product zoals anderen.

De Memorie van toelichting van de wet van 13 juni 2010 verduidelijkt in dit kader:

Ongetwijfeld wordt hier zeker mee de winkelier of garagehouder bedoeld waarvan de hoofdactiviteit het verkopen van goederen of het aanbieden van diensten is en die zijn cliënt voor de verdere financiering hiervan doorverwijst naar een welbepaalde kredietbemiddelaar of kredietgever. Dit lijkt echter veel minder of zelfs helemaal niet het geval te zijn voor de grootwarenhuizen en postorderbedrijven die systematisch binnen hun onderneming kredietproducten promoten en de betrokken consumenten welbepaalde financieringsmaatschappijen of kredietgevers opleggen. (...) Indien een verkoper van goederen of diensten bij een kredietopening een betaalkaart, een accreditief- kaart of een multifunctionele kaart zou aanbieden of autoleningen zou aanbieden terwijl hij zelf geen auto’s verkoopt, dan overstijgt dit de loutere bemiddeling in nevenactiviteit.

(Parl. St., kamer, Zitting 52, 2468/001, p. 35).

Een nevenactiviteit is geen systematisch aanbod

Zoals Michiel DE MUYNCK en Reinhard STEENNOT het opwerpen dient men dus aan te nemen dat slechts de verstrekkers van goederen en diensten wiens nevenactiviteit maar een geringe invloed heeft op de commerciële activiteit als kredietagent in nevenfunctie kunnen beschouwd worden. (De nieuwe wet consumentenkrediet en kredietopeningen: een afdoende bescherming voor de consument ?, R.D.C. 2011/3, p.191 en 205). Wanneer de financiering van de aankoop op een systematische manier wordt aangeboden en deel uitmaakt van de commerciële strategieen de publicitaire mededeling van de agent, kan er geen sprake zijn van een nevenactiviteit. Wat de agent op de markt aanbiedt, is een product (of dienst) op krediet of een samengevoegd aanbod product (of dienst) + krediet. Het krediet wordt dus een deel van de hoofdactiviteit van de onderneming. De definitie sluit aan bij deze logica: zij beoogt de verkopers van goederen en diensten van niet-financiële aard. Als de activiteit erin bestaat om financiële producten te verdelen, kan de bemiddeling in de kredieten geen nevenactiviteit zijn. Een kredietmakelaar kan dus nooit een agent in nevenfunctie zijn.

Het krediet moet uitsluitend de verkoop van goederen en diensten van de agent toelaten

De activiteit kan maar een nevenactiviteit zijn als zij er toe strekt om de aankoop van de goederen of diensten die door de agent worden aangeboden te realiseren. Als zij hier niet toe strekt, betreft dit dus geen nevenactiviteit maar een dienst op zich. Dat de activiteit slecht deels kan dienen tot de aankoop van de goederen en diensten die te koop worden aangeboden door de agent, lijkt aan te geven dat het ook een andere functie kan hebben, bv. een kredietopening. In de interpretatie van de Belgische wetgever (de richtlijn bevat niet deze precisering), hernomen onder al. 2 van art. VII.72, mag deze nevenfunctie in elk geval maar uitgeoefend worden binnen de onderneming van de agent. Het woord “gedeelt”lijk” is niettemin ongelukkig gebruikt. Als het krediet een product op zich is, m.a.w. het krediet dient niet uitsluitend om de verkoop van de producten en diensten van de agent te financieren, is het geen nevenactiviteit meer. Het krediet maakt dan dus eenvoudigweg deel uit van de goederen en diensten die de agent verdeelt op de markt. Dit maakt deel uit van zijn commerciële activiteit.

Het krediet om de aankoop van een goed of dienst te financieren kan een hypothecair krediet zijn, als het gepaard gaat met een hypothecaire zekerheid. Het statuut van agent in nevenfunctie zou dus, op marginale wijze, kunnen toegepast worden op de bemiddelaars in het hypothecair krediet. Deze mogelijkheid wordt echter (impliciet) uitgesloten door art. VII.180, § 4.

De uitzondering van art. VII.72

De tekst van art. VII.72 bepaalt:

De artikelen VII.70, VII.71, VII.74 en VII.75, zijn niet van toepassing op leveranciers van goederen of aanbieders van diensten die als agent in een nevenfunctie optreden. Deze bepaling doet geen afbreuk aan de verplichting van de kredietgever ervoor te zorgen dat de consument de in die artikelen bedoelde precontractuele informatie daadwerkelijk ontvangt.

Het eerste lid is niet van toepassing op de agent in een nevenfunctie die tegelijkertijd een kredietovereenkomst en een betaalinstrument aanbiedt dat kan aangewend worden buiten zijn vestiging of een kredietovereenkomst aanbiedt die geheel of gedeeltelijk bestemd is voor de aankoop van goederen of diensten die niet door hem worden aangeboden.

Deze bepaling verstrekt een uitzondering op het algemeen principe dat de informatie- en raadgevingsplicht van de artikelen VII.70, VII.71, VII.74 en VII.75 in hoofde van de kredietgevers als in hoofde van de tussenpersonen rusten. De professionelen zijn dus solidair gehouden tot de goede uitvoering van deze verplichtingen ten aanzien van de consument. Deze algemene regel steunt zich op de beschouwing dat de nood aan informatie en raad voortdurend is, ongeacht of de consument een overeenkomst aangaat via een tussenpersoon of rechtstreeks met de kredietgever.

De uitzondering die door art. VII.72 wordt ingegeven heeft enkel betrekking op (1) de informatie die aan de consument moet worden overgemaakt (2) de verplichting om bijkomende uitleg te verschaffen (3), le de raadgevingsplicht.

De agenten in nevenfunctie blijven dus samen met de kredietgevers gehouden tot de goede uitvoering van de verplichting zoals bepaald door art. VII.69 om alle noodzakelijke informatie te verzamelen om de opportuniteit van het krediet te beoordelen. De tekortkoming van de agent die het nalaat de consument te vragen naar zijn inkomsten en lasten of die het nalaat om op adequate wijze het verzoek tot krediet in te vullen, zal zijn aansprakelijkheid in het gedrang brengen, zoals de kredietgever die een krediet zou toekennen op basis van onvolledige inlichtingen. De principes werden in herinnering gebracht door het HvJ in het arrest van 8 december 2016 - Verein für Konsumenteninformation t. INKO, Inkasso GmbH )(zie de pertinente overwegingen)

De kredietgever blijft gehouden om informatie en raadgeving te verstrekken

Artikel VII.72 verduidelijkt bovendien dat de vrijstelling die aan de agent in nevenfunctie wordt toegekend geen afbreuk doet aan de verplichting van de kredietgever om er over te waken dat de consument op effectieve wijze de precontractuele informatie die in deze artikelen wordt voorzien ontvangt.

Hoe kan een kredietgever, die, bijvoorbeeld, slechts contact heeft met de agent, zich ervan verzekeren dat de informatie ten gepaste tijde aan de consument wordt overgemaakt en dat zo de raadgevingsplicht op adequate wijze werd voldaan?

Volgens de Memorie van toelichting valt te verwachten dat deze bepaling aanzienlijke gevolgen met zich zal meebrengen voor de kredietgever die in dit geval zelf “geruime tijd voordat de consument door de kredietovereenkomst of een aanbod is gebonden” aan de consument minstens het informatieformulier dient te bezorgen (zie in dat verband ook DE MUYNCK, Michiel, “Consu mentenkrediet: Richtlijn 2008/48/EG, DCCR, n° 83, 2009, blz. 25). De perplexiteit van de Belgische wetgever die geen andere keuze had dan art. 7 van richtlijn 2008/48/EG om te zetten, wordt door andere auteurs gedeeld (M. DE MUYNCK ent R. STEENNOT, op. cit. p. 205).

Er zijn slechts twee manieren om de uitvoering van de informatieplicht te benaderen. Ofwel zorgt de kredietgever zelf rechtstreeks ervoor dat hij deze informatie verstrekt, ofwel dient de kredietgever deze verplichting op contractuele wijze aan de agent die in contact staat met de consument, over te dragen. In dit laatste geval, komt het erop neer dat de agent contractueel de zelfde verplichting op zich neemt behoudens degenen waarvan de wet afziet. Art. VII.72 heeft dus nauwelijks nut voor de agent die in nevenfunctie optreedt. Als echter de kredietgever beoogt om de uitoefening van de informatie- en raadgevingsplicht op zich te nemen, kan deze moeilijk een rechtstreeks contact met de consument ontwijken. De praktische toepassing van deze bepaling lijkt dus het nut ervan te ontnemen.

44Een incassobureau als Inko, dat namens een kredietgever handelt met het oog op het treffen van een regeling voor de afbetaling van een niet-terugbetaald krediet, waarbij de consument zich ertoe verbindt het volledige bedrag van het krediet terug te betalen alsook interesten en kosten te betalen, moet dan ook worden aangemerkt als een „kredietbemiddelaar” in de zin van voornoemde bepaling.

45Het hoofdgeding betreft de vraag of een incassobureau als Inko bij de uitoefening van zijn activiteiten als kredietbemiddelaar gehouden is de consumenten de precontractuele informatie te verstrekken als bedoeld in §6 VKrG, waarbij artikel5 van richtlijn 2008/48 is omgezet in het Oostenrijkse recht.

46Dienaangaande zij opgemerkt dat kredietbemiddelaars in beginsel onderworpen zijn aan de in de artikelen5 en 6 van deze richtlijn neergelegde verplichting om de consumenten precontractuele informatie te verstrekken.

47Op grond van artikel7, eerste volzin, van richtlijn 2008/48 zijn leveranciers van goederen of aanbieders van diensten die bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden, evenwel niet aan deze verplichting onderworpen. In dit verband kunnen deze leveranciers of aanbieders volgens overweging 24 van deze richtlijn bijvoorbeeld als kredietbemiddelaars in een nevenfunctie worden beschouwd als zij bedrijfs- of beroepsmatig niet in hoofdzaak als kredietbemiddelaar optreden.

48Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de betrokken kredietbemiddelaar, gelet op alle omstandigheden van het hoofdgeding en met name het hoofddoel van zijn activiteiten, kan worden geacht bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar op te treden in de zin van artikel7, eerste volzin, van richtlijn 2008/48.

49Tegelijk zij opgemerkt dat de eventueel aan kredietbemiddelaars toegestane uitzondering op de verplichting om de consumenten precontractuele informatie te verstrekken, geen invloed heeft op het begrip „kredietbemiddelaar” in de zin van artikel3, onderf), van richtlijn 2008/48, maar enkel tot gevolg heeft dat personen die slechts bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden, niet zijn onderworpen aan de in de artikelen5 en 6 van deze richtlijn neergelegde verplichting om precontractuele informatie te verstrekken, terwijl de overige bepalingen van die richtlijn– met name artikel21 ervan, dat betrekking heeft op bepaalde verplichtingen van kredietbemiddelaars tegenover consumenten –op die personen van toepassing blijven.

50Die uitzondering doet evenmin afbreuk aan het door richtlijn 2008/48 geboden niveau van consumentenbescherming.

51In dit verband draagt de bij de artikelen5 en 6 van deze richtlijn aan de kredietgever en in voorkomend geval de kredietbemiddelaar opgelegde verplichting om de consument precontractuele informatie te verstrekken– zoals de advocaat-generaal in de punten28 tot en met 30 van haar conclusie in wezen heeft opgemerkt –bij aan de verwezenlijking van de in punt27 van dit arrest bedoelde doelstelling, die erin bestaat te waarborgen dat alle consumenten een hoog niveau van bescherming van hun belangen genieten (zie in die zin arresten van 18december 2014, CA Consumer Finance, C‑449/13, EU:C:2014:2464, punt21, en 21april 2016, Radlinger en Radlingerová, C‑377/14, EU:C:2016:283, punt61).

52Zoals blijkt uit artikel7, tweede volzin, van richtlijn 2008/48, gelezen in het licht van overweging24 ervan, doet de in artikel7, eerste volzin, van deze richtlijn neergelegde uitzondering voor leveranciers van goederen of aanbieders van diensten die bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden, niet af aan de verplichting van de kredietgever ervoor te zorgen dat de consument de in de artikelen5 en 6 van die richtlijn bedoelde precontractuele informatie ontvangt.

53Gelet op een en ander dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel3, onderf), en artikel7 van richtlijn 2008/48 aldus moeten worden uitgelegd dat een incassobureau dat namens een kredietgever een regeling voor de afbetaling van een niet-terugbetaald krediet treft, maar slechts bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreedt, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan, moet worden aangemerkt als een „kredietbemiddelaar” in de zin van het genoemde artikel3, onderf), en niet onderworpen is aan de in de artikelen5 en 6 van die richtlijn neergelegde verplichting om de consument precontractuele informatie te verstrekken.