Zekerheden (CK)
Inleiding
De maatregelen die initieel bestemd waren om de personen die een persoonlijke zekerheid hadden gesteld, te beschermen, werden door de wet van 13 juni 2010 die richtlijn 2008/48/EG heeft omgezet uitgebreid tot alle zekerheden.
De Europese richtlijn 87/102/EEG die aan de oorsprong lag van de harmonisatie van de toepasselijke regels voor het consumentenkrediet binnen de Europese Unie, was niet van toepassing op borgen. Daartoe had het Hof van Justitie in een arrest van 23 maart 2000 beslist (Zaak C-208/98 - Arrest HvJ (vijfde kamer) van 23 maart 2000 - Berliner Kindl Brauerei AG tegen Andreas Siepert). Het Hof was van mening dat de borgtocht niet kan worden beschouwd als een kredietovereenkomst in de zin van de richtlijn en dat noch de opzet noch de doeleinden ervan de interpretatie toelaten dat men met de richtlijn de borgtochten heeft willen regelen (zie ook de noot van J.VAN LYSEBETTENS onder het vonnis in D.C.C.R., 2000, nr 48, 282). Richtlijn 2008/48/EG die de richtlijn 87/102/EEG heeft vervangen (deze keer met het oog op een volledige maar gerichte harmonisatie), regelt niet de borgen zodat de voorgaande rechtspraak van het Hof van toepassing blijft. Gezien de regels m.b.t. de persoonlijke zekerheden buiten het geharmoniseerd kader vallen, had de Belgische wetgever een brede draagwijdte om een normatief kader te onderhouden dat van toepassing is op de zekerheden.
Ratio legis van de bescherming
-
Bedoeling van de wetgever
-
De strijd aanbinden met de overmatige schuldenlast van de consument en de borg
De wet van 12 juni 1992 wil de strijd aanbinden met het risico op overmatige schuldenlast die het gevolg kan zijn van het beroep op persoonlijke zekerheden, toegestaan door personen die zich niet werkelijk bewust zijn van de draagwijdte van de verplichtingen die ze aangaan: "De hoofdelijke borgstelling kan voor de borg zware financiële gevolgen hebben, waarvan men kan aannemen dat hij er zich nauwelijks van bewust is en die dramatisch kunnen zijn" (Parl. St., Senaat, nr 916/2, p. 126).
In de parlementaire voorbereiding wordt gesteld dat "Het wetsontwerp wil terzelfdertijd beschermen: (1) de consument-kredietnemer tegen het risico van een overdreven schuld die mogelijk wordt door de borg van een derden en (2) de consument-borg tegen de risico's die aan zijn verbintenis verbonden zijn. De borg weet waarschijnlijk wel dat hij een "verbintenis" aangaat. De draagwijdte van die verbintenis is echter vaak weinig bekend en wordt onderschat. De consument (d.w.z. de burger in de algemene betekenis van het woord) heeft geen echte kennis van het recht. Waarschijnlijk betekent de term "borgstelling" voor hem "betalen in de plaats van..., indien er een probleem is"; doch het ware risico wordt niet op zijn juiste waarde geschat en als er hoe dan ook "een probleem is, dan moet het kind (of de ouder) in elk geval worden geholpen". Het begrip "hoofdelijke borgstelling" is de meeste borgen bijna steeds onbekend. In dat opzicht moet worden beklemtoond dat de kredietinstellingen de voorlichting van de consument niet bevorderen: de borgstelling wordt meestal samen met de lening op hetzelfde document vermeld, ofschoon er tussen beide handelingen een juridisch onderscheid bestaat. Wellicht zou het meer in de geest van de wet zijn en eerlijker t.o.v. de borg indien er, tenminste in een afzonderlijke rubriek, duidelijk werd gesteld welke verbintenissen hij aangaat. Zonder de noodzakelijke en rechtmatige familiale solidariteit in twijfel te willen trekken, is het noodzakelijk gebleken een praktijk te beperken die enerzijds tot misbruiken kan leiden en anderzijds deze solidariteit in het gedrang kan brengen" (Parl. St., Senaat, nr. 916/2, p. 125).
De toegang tot krediet niet bemoeilijken
Naast zijn bekommernis om overmatige schuldenlast tegen te gaan, had de wetgever van 1991 de bedoeling te vermijden dat consumenten met beperkte inkomsten het risico liepen om, zonder beroep te doen op een vorm van hoofdelijkheid, van krediet te worden uitgesloten: "Men heeft kunnen vaststellen dat de consumenten met beperkte inkomsten zich soms om de meest uiteenlopende redenen verplicht zien te gaan lenen. Door hun kredietmogelijkheden te beperken en zelfs feitelijk uit te schakelen, komen deze consumenten terecht in een proces van uitsluiting uit het financieel systeem. Terwijl de poorten van het systeem voor hen dichtgaan, blijven hun behoeften niettemin bestaan. De neiging om zijn toevlucht te nemen tot de parallel financiering (woeker) is groot" (Parl. St., Senaat, nr. 916/2, p. 127).
De wettekst is dus het resultaat van de afweging van twee doelstellingen en probeert hierin een evenwicht te bereiken door, enerzijds, het volstrekte verbod om een beroep te doen op persoonlijke zekerheden te beperken (een wijziging om hoofdelijke borgen te verbieden, werd ingediend, maar uiteindelijk niet aangenomen) en, anderzijds, de informatie van de consument te verbeteren.
-
Toepassingsgebied - Wanneer zijn zekerheden aan het boek VII, WER, onderworpen
-
Toepassingsgebied
De zekerheden voor een kredietovereenkomst bedoeld in het boek VII, WER
Artikel VII.109, eerste lid, heeft betrekking op elke vorm van zekerheid die de verbintenissen verzekert die het resultaat zijn van een kredietovereenkomst. De persoonlijke zekerheden worden in de WCK dus enkel beoogd of beschermd in zoverre de hoofdovereenkomst een kredietovereenkomst is in de zin van de WER.
De personen die instaan voor het waarborgen van kredieten waarop is ingetekend door een vennootschap, kunnen dus niet rekenen op de wettelijke beschermingsmechanismen en dat ondanks het feit dat deze personen desgevallend de hoedanigheid van consument aannemen, meer bepaald, een persoon die buiten zijn eigen beroepsactiviteiten handelt.
De stelling van het objectieve handelskarakter van de borgtocht werd niet door de wetgever weerhouden. De consument die niet kon genieten van de bescherming van het boek VII, WER, omdat hij borg staat voor verplichtingen van een handelaar, geniet echter van andere beschermende regels zoals die ontstaan uit de theorie van de onrechtmatige bedingen van boek VI, van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek of van de wetgevingen inzake faillissementen en collectieve schuldenregeling, ongeacht de aard, privaat of beroepsmatig, van de verbintenissen van de hoofdschuldenaar (C. BIQUET-MATHIEU, «Les sûretés personnelles», in Handboek consumentenkrediet, ed. E. Terryn, Die Keure, 2007, p. 217, nr 15). Zie in dit kader het onderdeel van de residuele toepassing van het gemeen recht, hierna).
Persoonlijke zekerheid toegestaan door een consument
Hoewel de WCK de bescherming die ze persoonlijke zekerheden biedt, niet formeel beperkt tot “zwakke” zekerheden, meer bepaald de zekerheden die door consumenten zijn toegestaan, blijkt uit de parlementaire voorbereiding dat de wetgever vooral de natuurlijke personen heeft willen beschermen, die hebben aanvaard een krediet te waarborgen omwille van familiale of vriendschappelijke banden (zie de discussie in Parl. St., Senaat, 1989-1990, nr 916/2, bl. 120 tot 128, die beoogt uitdrukkelijk «consument-borg» bl. 125).
Daaruit moet dus worden afgeleid dat de WCK de zekerheid slechts bescherming biedt in zoverre dat het gaat om een natuurlijke persoon in de hoedanigheid van consument (C. BIQUET-MATHIEU, «Les sûretés personnelles», in Handboek consumentenkrediet, ed. E. Terryn, Die Keure, 2007, bl. 213, nr 11: P. LETTANY, Het consumentenkrediet, Kluwer, 1993, bl. 219, nr. 252; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, A.P.R., Story Scientia, 1999, bl. 173, nr. 324).
Voor wat betreft de hypothecaire zekerheden verduidelijk art. 147/26, §1, dat sectie 10 dat is toegewijd aan de zekerheden, uitdrukkelijk de zekerheden beoogt die door derde-consumenten worden gevestigd.
In de gereglementeerde kredieten, beschermt het WER dus enkel de zekerheid in de mate date en natuurlijke persoon, die de hoedanigheid van consument in de betekenis dat het WER eraan geeft heeft, deze vestigt. De borg verzekeraar bedoeld onder art. VII.146, lid 2, 3° is dus niet beschermd. De artikelen VII.107, §2 en VII.147/24, lid 4 zijn niettemin van toepassing op de niet beschermde borgen. Zij moeten het door de rechter toegekende afbetalingsplan naleven.
-
De hoofdelijkheid als zekerheid
-
De hoofdelijkheid als zekerheid
Sedert de hervorming van 2010, heeft de WCK betrekking op alle andere vormen van zekerheid. Deze uitdrukking omvat zowel de zakelijke zekerheden (pand, hypotheek) als persoonlijke zekerheden, ongeacht of het gaat om een borg volgens het gemeen recht, een hoofdelijke borg of een hoofdelijke medeschuldenaar die niet bij het krediet is betrokken en van wie de handtekening enkel was vereist als waarborg (hoofdelijkheid als zekerheid). De vorm van de zekerheid is dus van weinig belang.
Bij consumentenkrediet, zoals bij elke andere materie, mag de kredietgever, mits naleving van bepaalde voorwaarden (meer bepaald inzake zijn informatieplicht), een hoofdelijke zekerheidsverbintenis eisen eerder dan een verbintenis als borg.
Het mechanisme van de hoofdelijkheid als zekerheid wordt beschreven in artikel 1216 van het Burgerlijk Wetboek dat stelt dat “Indien de zaak waarvoor de schuld hoofdelijk is aangegaan, slechts een van de hoofdelijke medeschuldenaars aangaat, is deze tot voldoening van de gehele schuld gehouden ten aanzien van de overige medeschuldenaars, die te zijnen opzichte slechts als zijn borgen beschouwd worden”.
In een dergelijk geval wordt de hoofdelijke medeschuldenaar niet beschouwd als een medekredietnemer of een medekredietnemer in de zin van de wet, maar wel als een persoonlijke zekerheid. De bepalingen in de wet m.b.t.. persoonlijke zekerheden en andere zekerheden in het algemeen, zijn op hem van toepassing en het is desgevallend aan de rechter om de hoedanigheid van de partijen vermeld in de overeenkomst te corrigeren in functie van hun werkelijke rol (C. BIQUET-MATHIEU, «Les sûretés personnelles», in Handboek consumentenkrediet, ed. E. Terryn, Die Keure, 2007, p. 209, nr. 4 en "Quand l'un des co-débiteurs n'assume qu'un rôle de sûreté personnelle", noot sub Vred. Dendermonde, 16 november 2006, Jaarboek Kredietrecht 2006, 84).
Dit impliceert uiteraard dat de inkomsten van de consument die deze waarborg verstrekt in de vorm van hoofdelijkheid, niet in aanmerking kunnen worden genomen voor de beoordeling van de kredietwaardigheid van de daadwerkelijke kredietnemer (BLOMMAERT D. en PLETINCKX Z., "L'appréciation de l'opportunité du crédit" noot onder Cass., 7 januari 2008, D.C.C.R., 2009 (83) p. 76).
Artikel VII.70, § 1, 14°, om de informatie betreffende de vereiste zekerheden over te maken voor het sluiten van de kredietovereenkomst. Deze informatie dient met name te staan in het SECCI document. De kredietgever dient dus nauwkeurig aan te geven dat hij de tussenkomst van een medeschuldenaar wenst, als zekerheid. Deze informatie moet eveneens vermeld worden op de kredietovereenkomst, overeenkomstig artikel VII.78, § 3, 10°. Het is dus verplicht nauwkeurig te vermelden in de kredietovereenkomst dat de tussenkomst van een medeschuldenaar, als zekerheid, vereist is.
Zo werd reeds geoordeeld dat onrechtmatig als consument nr. 2 werd gekwalificeerd, de jonge vrouw die aanvaardde om aan de zijde van haar toenmalige vriend met wie zij geen huishouden vormde, een overeenkomst van verkoop op afbetaling te ondertekenen die betrekking had op de aankoop van een voertuig dat uitsluitend voor die vriend bestemd was. Haar verbintenis moet geherkwalificeerd worden in een verbintenis van borg (Rb. Luik, 21 oktober 2011, J.L.M.B. 2014, 224).
-
zakelijke zekerheden
-
Zakelijke zekerheden
De wettelijke bepalingen regelen:
- De persoonlijke zekerheden, meer bepaald derden-borgstellers die zich ertoe verbinden tot betaling over te gaan indien de hoofdschuldenaar in gebreke blijft en die bijgevolg persoonlijk zijn gehouden aan de schuld van iemand anders op heel hun vermogen.
- De zakelijke zekerheden, meer bepaald personen die, als waarborg voor de schuld van iemand anders, een zakelijke zekerheid toestaan zoals een pand of een hypotheek. Men zegt van deze zakelijke borgstellers dat ze zich propter rem verbinden, meer bepaald dat de verbintenissen niet betrekking hebben op geheel hun vermogen bij de schadeloosstelling van de schuldeiser, maar specifiek op een of meerdere zaken.
Voor de wetswijziging van 2010 was de vraag of de zakelijke zekerheden onder de WCK vielen, controversieel. Sinds de omzetting van richtlijn 2014/17 betreffende het hypothecair krediet vallen alle consumentenkredieten die gewaarborgd worden door een hypothecaire zekerheid onder de regeling van het hypothecair krediet die bepalingen bevat ter bescherming van gelijksoortige zekerheden. De enige zakelijke zekerheden die nog beoogd worden door de beschermingsregeling die georganiseerd wordt voor de consumentenkredieten zijn de zakelijke zekerheden die geen hypothecaire zekerheden vormen zoals bijvoorbeeld de pandovereenkomst. De derde die een portefeuille van roerende waarden in pand zou geven als waarborg voor een krediet dat werd toegestaan aan een consument zal dus deze bescherming genieten.
-
Verbod op de omnibusborg
-
Verbod op de omnibusborg
Door te verplichten dat de zekerheidssteller vooraf een exemplaar van de kredietovereenkomst moet ontvangen, heeft artikel VII.109, gelet op het instrumentum dat reeds werd opgesteld door de kredietgever en waarvan alle elementen zijn bepaald, het voorwerp van de zekerheidsstelling voor een kredietovereenkomst, ingeperkt. Deze regel heeft toen een einde gesteld aan de praktijk van de “omnibusborg” of van de zekerheid “voor alle bedragen” inzake consumentenkrediet.
Artikel VII.109, eerste lid, belet inderdaad dat de verbintenis om een zekerheid toe te staan bij een kredietovereenkomst die geen consumentenkrediet vormt, vervolgens een consumentenkrediet zou waarborgen, aangezien in dat geval geen exemplaar van een consumentenkredietcontract aan de zekerheidssteller werd overhandigd. Wanneer de kredietgever de toekenning van een persoonlijke zekerheid eist bij de totstandkoming van een consumentenkrediet, kan hij van die gelegenheid geen gebruik maken om de gestelde persoonlijke zekerheid naar andere schuldvorderingen uit te breiden.
Aangezien de overeenkomst onaantastbaar is, veronderstelt elke wijziging een nieuwe overeenkomst en dus nieuwe verbintenissen van de borg. Het is dus niet mogelijk om in het kader van een consumentenkrediet, de borg als omnibusborg te laten fungeren, waarbij alle schulden jegens de kredietgever, ontstaan uit hun contractuele banden en eventueel banden die niets met het consumentenkrediet te maken hebben, zouden worden gedekt. Daarnaast, volgens een arrest van het hof van beroep van Bergen, geldt in een niet-gereglementeerd krediet de gewaarborgde hypotheek voor alle sommen slechts voor de duur van de bankrelatie tussen de gekrediteerden en de bank (Bergen (7e kamer), 27 mei 2013, Jaarboek Kredietrecht2013, p. 139).
Deze regel verbiedt daarentegen niet dat de consument-kredietnemer zelf een zekerheid voor alle sommen vestigt, bijvoorbeeld een hypotheek voor alle sommen naar aanleiding van een raamkredietopening. Het verbod beoogt immers slechts de zekerheden verleend door derden.
Aanvullende toepassing van de bepalingen van boek VI, WER, inzake oneerlijke bedingen:
Naast de bepalingen in het boek VII, WER, kunnen persoonlijke zekerheden genieten van de bescherming bepaald in het boek VI, WER, wat betreft oneerlijke bedingen, voor zover ze consumenten zijn. Enkele recente uitspraken van het HvJ bevestigen dat de reglementering van de onrechtmatige bedingen van toepassing zijn op de waarborg verbintenissen die door de consumenten worden onderschreven, zelfs als het gaat om de terugbetaling van professionele kredieten (zie. arrest HvJ 19 november 2015, et arrest HvJ van 27 april 2017 - C-535/16).
Aanvullende toepassing van de regels uit het Burgerlijk Wetboek
Het Burgerlijk Wetboek bevat een titel XIV “Borgtocht” (art. 2011 tot 2043octies B.W.) waarin het gemeen recht wordt bepaald inzake borgtocht. In zoverre dat de WCK er niet van afwijkt, zijn deze bepalingen uiteraard van toepassing op borgen die een consumentenkrediet waarborgen. Zo moet bijvoorbeeld de handtekening van de borg, overeenkomstig artikel 1326, worden voorafgegaan door de handgeschreven formule goed voor. In zoverre de borgtocht van een consumentenkrediet meestal een kosteloze borgtocht is, moet de vermelding vereist door artikel 2043quinquies, § 3 B.W. worden opgenomen (zie hierna).
Begrip van kosteloze borgtocht
Begrip van kosteloze borgtocht
De wet van 3 juni 2007 heeft nieuwe bepalingen inzake kosteloze borgtocht in het Burgerlijk Wetboek ingevoegd (art. 2043bis tot 2043octies). Deze wet is op 1 december 2007 in werking getreden en is van toepassing op borgstellingsovereenkomsten die vanaf die datum zijn opgesteld. Het gaat om een beschermende wetgeving met als doel een hogere beschermingsgraad te verzekeren voor de persoon die zich heeft verbonden zonder tegenprestatie. Wanneer de borgtocht onder het toepassingsgebied van deze nieuwe bepalingen valt, moet dus worden voldaan aan de bijkomende formaliteiten voorgeschreven door het Burgerlijk Wetboek, terwijl ook de regels bepaald in het Boek VII moeten worden nageleefd.
Artikel 2043bis B.W. definieert de kosteloze borgtocht door te verwijzen naar de definitie van het Grondwettelijk hof ter gelegenheid van het arrest van 30 juni 2004 in het kader van de regeling voor verschoonbaarheid van de gefailleerde (arrest nr. 114/2004). Overeenkomstig deze rechtspraak voorziet artikel 2043bis B.W. dat «De kosteloze aard van de borgtocht slaat op het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling».
Het hof verklaart dat kosteloze borgen «personen zijn die geen enkel economisch voordeel nastreven door middel van hun borg».
Uit deze definitie blijkt dat de beheerders of bedrijfsleiders die zich borg hebben gesteld voor de verbintenissen van hun vennootschappen, geen aanspraak mogen maken op beschermingsmaatregelen die zijn ingesteld ten voordele van de kosteloze borg, aangezien zij er baat bij hebben, of toch minstens een onrechtstreeks voordeel, dat het krediet wordt toegestaan. In die opvatting geldt hetzelfde voor de echtgenoot of vriend van de gewaarborgde schuldenaar (Luik, 14 oktober 2008, J.L.M.B. 2009, p. 751 – echtgenote gescheiden van goederen) en voor een aandeelhouder, die dividenden kan ontvangen, omdat hij belang heeft bij de goede werking van de vennootschap om zijn inbreng te laten opbrengen zelfs indien deze belegging vervolgens alle waarde verloren heeft (Bergen, 21 november 2008, J.L.M.B. 2009, p. 753).
De rechtspraak van handelsrechtbanken inzake faillissement alsook het merendeel van de rechtsleer is het daarmee eens (zie, Kh. Turnhout, 10 januari 2006, R.W., 2005-2006, p. 1312: Luik, 4 oktober 2005, J.L.M.B., 2006, p. 767 en noot T. en P. CAVANAILLE: Kh. Bergen, 6 april 2006, J.L.M.B., 2006, p. 1381: B.MAILLEUX, «Bevrijding kosteloze borg», NjW, 2005, p. 939: P. MOREAU, «La loi du 20 juillet 2005 et la décharge des personnes qui se sont constituées sûreté personnelle – Nouvelles interrogations:», T.B.B.H., 2006, p. 155, nr 3).
Het feit dat de borg al dan niet een concrete tegenprestatie heeft bedongen is dus niet van determinerend belang) Overeenkomstig artikel 2043ter B.W. ligt de bewijslast om aan te tonen dat de borgtocht niet kosteloos werd verstrekt, bij de schuldeiser.
Andere persoonlijke zekerheden
De wetgever definieerde in 2007 de kosteloze borgtocht in algemene bewoordingen als de handeling waarmee een natuurlijke persoon kosteloos een hoofdschuld verzekert ten gunste van een schuldeiser (artikel 2043bis). Dit lijkt de andere categorieën van persoonlijke zekerheden niet uit te sluiten, aangezien elk van de persoonlijke zekerheden een hoofdschuld verzekert. Het nieuwe hoofdstuk V – “Kosteloze borgstelling” met artikelen 2043bis tot 2043octies werd echter ingevoegd onder titel XIV betreffende de borgtocht. Men moet er dus van uit gaan dat deze nieuwe bepalingen enkel van toepassing zijn op de borgtocht met uitsluiting van andere persoonlijke zekerheden, zoals de hoofdelijkheid als zekerheid.
Bescherming formalisme
Vereiste van een afzonderlijke geschreven overeenkomst
Artikel 2043quinquies, § 1 B.W. verplicht dat de kosteloze borgstellingsovereenkomst het voorwerp uitmaakt van een geschreven overeenkomst die verschilt van de hoofdovereenkomst. Het niet-naleven van deze vormvereiste wordt bestraft met de nietigheid van de borgtocht. Bij consumentenkrediet kan de verbintenis tot kosteloze borg dus niet meer worden vastgesteld in hetzelfde document als de gewaarborgde kredietovereenkomst. Het doel van deze bijkomende vormvereiste is de aandacht van de borg te vestigen op de draagwijdte van zijn verbintenissen.
Verplichte vermeldingen
De overeenkomst voor kosteloze borgtocht moet bovendien meerdere verplichte vermeldingen bevatten (art. 2043quinquies, § 2, en 2043sexies, § 1, B.W.) Het gaat om de duur van de hoofdverplichting, of duur van de borgtochtovereenkomst wanneer de verzekerde verplichting een onbepaalde duur heeft, en de vermelding van het gewaarborgde bedrag. Afhankelijk van het geval zijn deze vermeldingen al dan niet verplicht op straffe van nietigheid. Artikel 2043quinquies, § 4, bepaalt dat de Koning, na advies van de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen, kan bepalen welke vermeldingen moeten voorkomen in de overeenkomst, alsook de informatie met betrekking tot de hoofdverplichting die het voorwerp uitmaakt van de borgtocht. Artikel VII.109 voegt aan deze verplichte vermeldingen de informatie toe betreffende de registratie in de Centrale voor Kredieten aan Particulieren.
Handgeschreven vermelding
Het B.W. verplicht bovendien een handgeschreven vermelding door de borg: «door mij borg te stellen voor … voor de som beperkt tot … (in cijfers) als dekking van de betaling van de hoofdsom en interesten voor een duur van …, verbind ik mij ertoe aan de schuldeiser van … de verschuldigde sommen terug te betalen op mijn goederen en inkomsten indien en in de mate dat, … er niet zelf aan heeft voldaan» (artikel 2043quinquies, § 3, B.W.). Deze vermelding wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid en zet de formaliteit van «goed voor», die wordt voorzien in artikel 1326 van het Burgerlijk Wetboek opzij.
Duur van de overeenkomst
Wanneer de kosteloze borgtocht een hoofdverplichting waarborgt voor onbepaalde duur, mag deze, zoals bij het consumentenkrediet, niet worden toegestaan voor een langere duur dan vijf jaar.
Verbod op omnibusborg
Hoewel de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek het verbod op kosteloze borgtochten voor alle bedragen niet uitdrukkelijk vastleggen, wordt de wil van de wetgever zeer duidelijk in die zin uitgedrukt in de parlementaire voorbereiding van de wet.
Volgens de memorie van toelichting «de borgtocht voor alle schulden van een schuldenaar tegenover een schuldeiser die kosteloos wordt gegeven door een borg is niet langer mogelijk. De handeling waarbij de borg betrokken is, moet inderdaad duidelijk bepaald worden. Daaruit volgt dus dat als de hoofdschuldenaar een nieuw krediet wil verkrijgen van de verkoper, te weten de kredietinstelling, hij de borgtochtovereenkomst moet hernieuwen omwille van de nieuwe handeling waarvoor de huidige borg een subsidiair karakter heeft. Daarvoor wordt de "omnibusborg" nadrukkelijk verboden» (Parl. St., Kamer, 2006-2007, nr 51-2730/01, p. 13). Dit oogmerk wordt ook benadrukt in het verslag van de Commissie (nr. 51-2730, 03, p. 5) : «De door een natuurlijke persoon aangegane borgtocht moet beperkt zijn tot de verbintenis die bestaat op het tijdstip dat de overeenkomst wordt gesloten».
Dit verbod vloeit bovendien voort uit de verplichting in de borgstellingsovereenkomst om de duur van de hoofdverplichting aan te geven (artikel 2043quinquies, § 2 B.W.) alsook de informatie weer te geven met betrekking tot de hoofdverplichting die het voorwerp uitmaakt van de borgtocht (die nog moet worden bepaald door een koninklijk besluit overeenkomstig artikel 2043quinquies, § 4 B.W.). Uit deze bepalingen volgt namelijk dat de gewaarborgde schuld in de overeenkomst moet worden vastgelegd.
Gewaarborgd bedrag
Wanneer de borgtocht kosteloos wordt toegestaan, moeten artikel VII.109 samen met de artikelen 2043sexies, § 1, en 2043quinquies, § 3 B.W., worden toegepast.
Wanneer overeenkomstig artikel 2043sexies, § 1 B.W., een kosteloze borgtocht een schuld verzekert waarvan het bedrag reeds is bepaald (wat vaak het geval is bij consumentenkrediet, behalve voor kredietopeningen), is de omvang van de borgtocht beperkt tot de som die vermeld is in de overeenkomst, verhoogd met intresten tegen de wettelijke of conventionele rente zonder dat deze interesten evenwel hoger mogen zijn dan 50 % van de hoofdsom. Dat maximumbedrag van 50% heeft zowel betrekking op de nalatigheidsintresten als op de vergoedende intresten bedongen ter compensatie voor het krediet. Deze bepaling sluit bovendien uit dat de schuldeiser andere kosten of schadevergoedingen vordert. De sanctie bij niet-naleving van deze bepaling is de nietigverklaring van de borgtocht.
Artikel 2043quinquies, § 3 B.W., verplicht de borg om in zijn eigen handschrift aan te geven welk totaal bedrag hij in hoofdsom en intresten hij aanvaardt te waarborgen. Daaruit volgt dat, indien de schuldeiser van de borg intresten wil vorderen overeenkomstig wat is toegestaan door artikel 2043sexies, § 1, hij het bedrag van de gewaarborgde intresten forfaitair moet berekenen, teneinde het in het totale door de borg verzekerde bedrag op te nemen. De regel is dus strikter dan die voorzien in artikel VII.109, WER.
Kennelijke wanverhouding
Het B.W. voorziet de nietigverklaring van de borgtocht wanneer deze kennelijk niet in verhouding is tot de terugbetalingsmogelijkheden van de borg, waarbij deze mogelijkheid beoordeeld moet worden in het licht van de roerende en onroerende goederen en inkomsten van deze laatste (artikel 2043sexies, § 2, B.W.).
De sanctie als gevolg van de niet-naleving van deze bepaling is zeer streng, aangezien, indien blijkt dat op het ogenblik dat de borg zijn verbintenissen is aangegaan, zijn verbintenissen niet in verhouding waren tot zijn terugbetalingsmogelijkheden, deze borgtocht nietig wordt verklaard en niet gewoonweg wordt verminderd.
Het «kennelijke» karakter van de wanverhouding wordt aan het oordeel van de rechter overgelaten. De borg die zich kosteloos heeft verbonden in het kader van een consumentenkrediet heeft er dus alle belang bij artikel 2043ter in te roepen eerder dan de schending van de raadgevingsplicht van de kredietgever op grond van artikel VII.75 of VII.77. In een vonnis van 19 februari 2007 heeft de rechtbank van koophandel te Brugge geoordeeld dat de kennelijke wanverhouding wordt aangetoond door het feit dat de borg geen menswaardig leven meer kan leiden:
« De rechtbank is van oordeel dat er een onevenredigheid bestaat tussen de verbintenissen van de zekerheidsteller en zijn inkomsten en patrimonium wanneer moet worden vastgesteld dat de zekerheidsteller niet meer in staat zou zijn een menswaardig bestaan te leiden met zijn inkomen en/of zijn patrimonium, nadat hij met die inkomsten en patrimonium zijn verbintenis als zekerheidsteller is nagekomen. Dit zal aldus het geval zijn als de zekersteller na uitvoering van zijn verbintenis niet meer zelf kan voorzien in een normale en aanvaardbare huisvesting en levensonderhoud voor zichzelf evenals voor dit van de leden van zijn gezin waarvoor hij moet instaan» (R.W., 2008-2009, 17 januari 2009, n° 20).
Informatie aan de kosteloze borg
Artikel 2043septies, eerste lid B.W., voorziet een verplichting voor de schuldeiser om de kosteloze borg minstens één keer per jaar in te lichten in geval van regelmatige uitvoering van de overeenkomst door de hoofdschuldenaar.
De parlementaire voorbereiding stelt: «De borg moet ook door de schuldeiser op de hoogte worden gebracht van de betaling van de schuld door de schuldenaar zodat hij op de hoogte wordt gesteld van de storting, wat hem in staat stelt om de specifieke verplichtingen te kennen die nog vervuld moeten worden en de verplichtingen die vervallen door de betaling door de schuldenaar» (Parl. St., Kamer, 2006-2007, nr 51-2730/01, p. 16).
Het verslag van de Commissie vermeldt «De borg moet van de schuldeiser kosteloos alle informatie ontvangen met betrekking tot de evolutie van de gewaarborgde schuld» (Parl St., Kamer, 2006-2007, nr 51-2730/03, p. 5). Artikel 2043septies, tweede lid B.W., bepaalt dat hij een informatieplicht heeft jegens de borg in geval van betalingsachterstand van de hoofdschuldenaar: "Elke mededeling inzake niet uitvoering die wordt gedaan aan de schuldenaar door de schuldeiser met betrekking tot de betaling van de schuld moet gelijktijdig en in dezelfde vorm worden gedaan aan de borg. Bij gebrek daaraan kan de schuldeiser zich niet beroepen op de aangroei van de schuld, vanaf de datum waarop hij ter zake in gebreke blijft".
Het overlijden van de kosteloze borg
Overeenkomstig artikel 2043octies, zijn de verplichtingen van de erfgenamen van een kosteloze borg beperkt tot hun deel van de erfenis. De erfgenamen van een borg zijn bijgevolg niet gehouden aan meer dan het erfdeel dat aan elk van hen toekomt. Artikel 2043octies, tweede lid, voorziet bovendien de deelbaarheid van de verplichtingen van de borg tussen erfgenamen en dat, zelfs indien in de borgstellingsovereenkomst de ondeelbaarheid werd vastgelegd.
De milderingsmaatregelen voorzien door de wetgeving betreffende faillissementen en de collectieve schuldenregeling
Er werden specifieke gratiemaatregelen voorzien in boek XX(zie XX.176), en in het Gerechtelijk Wetboek (art. 1675/16bis) ten gunste van de kosteloze persoonlijke zekerheden van de gefailleerde of de persoon die het voorwerp vormt van een collectieve schuldenregeling, onafhankelijk van het private of beroepsmatige karakter van de hoofdschuld.
Deze persoonlijke zekerheden kunnen worden vrijgesteld van het geheel of een deel van hun verbintenissen, indien ze bewijzen dat hun verbintenissen niet in verhouding staan tot hun vermogen en hun inkomsten. In tegenstelling tot de regeling die van toepassing is op het consumentenkrediet (bij schending van de raadgevingsplicht van de kredietgever) alsook de regeling van kosteloze borgen in het Burgerlijk Wetboek, wordt de wanverhouding beoordeeld op het ogenblik waarop de vraag tot vrijstelling voor de rechter wordt gebracht, en niet op het ogenblik dat de verbintenissen worden aangegaan.
