VII.127, § 1: de consument informeren (ESIS)
Artikel VII.127
De ESIS
Principe: ESIS of SECCI
Richtlijn 2014/17/EU is een richtlijn tot minimale harmonisatie behalve wat de verstrekking van precontractuele informatie aan de consument betreft in de vorm van een op Europees niveau gestandaardiseerd formulier, ESIS genaamd (acroniem van European Standard Information Sheet). De overhandiging van de ESIS is verplicht voor alle hypothecaire kredieten die bestemd zijn voor het financieren van het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten (= de hypothecaire kredieten met een onroerende bestemming). Voor de hypothecaire kredieten met een roerende bestemming vervangt artikel VII.127, § 4 de ESIS door de SECCI, gebruikt voor de consumentenkredieten (zie de commentaar van artikel VII.70).
De informatieplicht in het gemene recht (Boek VI) en artikel VII.127
De verplichting van de professional om de consument te informeren wordt bevestigd door artikel VI.2: voor het sluiten van de overeenkomst moet de onderneming aan de consument een geheel van informatie geven betreffende de belangrijkste kenmerken van het product en betreffende de verkoopsvoorwaarden. De lex generalis, die boek VI is, verplicht de kredietgever alle informatie die wordt opgesomd in artikel VI.2. te verstrekken, ongeacht de vraag van de consument indien die informatie al niet duidelijk is uit de context. Voor de hypothecaire kredieten is de mededeling van opgesomde informatie eveneens verplicht, zelfs indien die informatie al duidelijk is uit de context. De informatieplicht is dus verplicht in alle gevallen, ongeacht de complexiteit van de kredietovereenkomst, en ongeacht de bekwaamheid en ervaring van de consument
Overeenkomstig artikel VI.2, 7° moet de kredietgever de informatie verstrekken betreffende de verkoopvoorwaarden, rekening houdend met de door de consument uitgedrukte behoefte aan informatie en met het door de consument meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbare gebruik. De informatieplicht is dus niet beperkt tot de in artikel VI.2 opgesomde informatie maar hangt af van specifieke externe factoren. Artikel VII.127, § 1 bepaalt dit eveneens vermits de beroepsbeoefenaar moet rekening houden met de voorkeuren van de consument.
Verplichting te informeren over alle essentiële kenmerken
In artikel VII.127 heeft de informatieplicht betrekking op de informatie die de consument nodig heeft om de op de markt beschikbare kredietproducten te kunnen vergelijken, de respectieve gevolgen ervan te kunnen beoordelen en zo een geïnformeerd besluit over het al dan niet sluiten van een kredietovereenkomst te kunnen nemen. Dit begrip is niet noodzakelijk hetzelfde als het begrip de voornaamste kenmerken in Boek VI. Het volstaat dus niet om de in de ESIS opgesomde informatie mee te delen aan de consument om te beschouwen dat de kredietgever zijn precontractuele informatieplicht heeft vervuld. De algemene regel van artikel VI.2 blijft gelden. Indien de consument uitdrukking geeft aan een bijzondere behoefte aan informatie of als een essentieel kenmerk van de kredietovereenkomst niet wordt vermeld in de ESIS, moet de kredietgever de consument voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ervan ter kennis te stellen.
Aanvullende informatie
Indien informatie moet worden toegevoegd aan de ESIS, zal ze moeten worden verstrekt in een afzonderlijk document, dat aan het formulier kan worden gehecht. Er is dus geen sprake van de toevoeging van bijkomende informatie binnen de ESIS. De Europese autoriteiten wensen dit document volledig uniform te houden op het Europese niveau
Het juris tantum vermoeden van goede uitvoering van de informatieverplichting door de overmaking van de ESIS
De kredietgever wordt geacht te hebben voldaan aan de informatievereisten, wanneer hij de Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet heeft verstrekt. De ESIS wordt in bijlage II van de richtlijn 2014/17/EU opgenomen en in bijlage III van Boek VII van het WER. Het is een juris tantum vermoeden. De consument kan het bewijs leveren dat er een informatie inzake een voornaam kenmerk, dat niet uitdrukkelijk wordt voorzien in de ESIS, hem niet werd verstrekt. Gezien de vereiste van een duurzame gegevensdrager (zie hierboven), zal het te leveren bewijs voornamelijk het feit betreffen of het gaat om een voornaam kenmerk in de zin van de artikel VI.2 of VII. 127.
Vereenvoudigde, aan de consument aangepaste informatie
Zoals de rubrieken van de ESIS aantonen, onderscheidt de door artikel VII. 127 vereiste voorafgaande informatie zich van de overeenkomst op zich. Het moet gaan om samengevatte inlichtingen die onmiddellijk te begrijpen zijn door de consument en die de voornaamste kenmerken van de overeenkomst die aan de consument wordt aangeboden, omvat. Artikel VII. 127 voorziet bovendien in een verplichting voor de kredietgevers om bijkomende en aangepaste informatie te verstrekken, indien dit noodzakelijk blijkt.
De te verstrekken informatie moet rekening houden met de door de consument kenbaar gemaakte voorkeuren en verstrekte informatie. Het gaat er dus niet om algemene informatie te geven, zoals een algemene prospectus van kredieten die meestal worden verleend door de kredietgever. Het betreft integendeel specifieke informatie die aangepast is aan de situatie van de consument. In werkelijkheid gaat het erom de belangrijkste informatie waarvan artikel VII.127 het essentieel acht dat ze wordt meegedeeld in de precontractuele fase, uit de overeenkomst die aan de consument zal worden aangeboden te extraheren.
Wanneer moet de informatie worden verstrekt aan de consument?
De informatieverstrekking moet onverwijld gebeuren nadat de consument in overeenstemming met artikel VII.126 de nodige informatie over zijn behoeften, financiële situatie en voorkeuren heeft verstrekt, en ruimschoots voordat de consument door een kredietovereenkomst gebonden is. In de logica van de richtlijn verstrekt de ESIS de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen. Hijheeft niet alleen als roeping te informeren maar eveneens toe te laten een vergelijking te maken. Het is dus ook logisch dat het aan de consument wordt overgemaakt voor het sluiten van de overeenkomst.
De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid die wordt geboden door artikel 14.4. van richtlijn 2014/17, dat de lidstaten toelaat de overhandiging van ESIS op te leggen voor de overhandiging van het aanbod (Parl. St., Kamer, Zitting 54, p. 25:«Dit wetsontwerp laat toe dat de consument ook met het meer nauwkeuriger kredietaanbod kan “gaan shoppen” en vergelijken. Als de kredietgever dit aanbod wil verstrekken dan lijkt een verplichte voorafgaande ESIS van het goede te veel.p»). Tijdens de parlementaire voorbereiding heeft de Minister dit toegelicht en benadrukt dat hij erover zou waken dat de gelijktijdigheid niet de regel wordt en dat de kredietgevers dit document tijdig aan de consumenten overhandigen. (Parl. St., Kamer, Zitting 54, 1685/003, p. 8). Het doel is dat de overhandiging van de ESIS onverwijld gebeurt, zodra de verwachte informatie van de consument verkregen is. De tweede paragraaf van de bepaling vermindert evenwel erg de draagwijdte van deze vereiste: De ESIS wordt door de kredietgever verstrekt voorafgaandelijk aan of tegelijk met het uitreiken door de kredietgever van een kredietaanbod op een duurzame gegevensdrager.
De ESIS dient bovendien de periode gedurende de welke de kredietgever door de precontractuele informatie gebonden is, te preciseren. Niets verplicht de kredietgever echter om de datum van de contractsluiting te doen verschillen, indien de consument geen andere concurrerende aanbiedingen wenst aan te vragen. Hij kan dan de ESIS overmaken en onmiddellijk na onderzoek ervan door de consument, overgaan tot de sluiting van de kredietovereenkomst. Het zou echter tegen artikel VII.127 indruisen om de gestandardiseerde informatie aan de consument te verstrekken met een zodanig korte geldigheidsduur dat de kredietgever het hem onmogelijk maakt om een vergelijking te maken met andere concurrerende aanbiedingen.
De kredietgever die zich wil beroepen op het vermoeden van de goede uitvoering van de informatieplicht door de overmaking van de ESIS zal het bewijs van ontvangst van het document door de consument moeten bewaren. Dit bewijs kan niet louter worden geleverd door een verklaring van de consument in de overeenkomst. Een dergelijke bepaling die een inperking van de rechten van de consumenten om een tekortkoming van de kredietgever te bewijzen, beoogt, is strijdig met artikel VII.2, § 4. Het bewijs zal dus maar geldig kunnen worden geleverd middels een door de consument, als ontvangstbewijs, ondertekende kopie van de ESIS.
Is de ESIS verplicht?
De kredietgevers en -bemiddelaars hebben geen keuze: artikel XV.90, 19° bestraft met een sanctie van niveau 5, zij die, als kredietgever of kredietbemiddelaar aan de consument niet het ESIS bedoeld in de artikelen VII.127 en VII.128 verstrekken. Deze bepaling is eveneens van toepassing indien de ESIS wordt vervangen door de SECCI.
Hoe moet de informatie worden meegedeeld?
Artikel VII.127 verduidelijkt dat de informatie moet worden meegedeeld op een duurzame gegevensdrager. De duurzame gegevensdrager wordt omschreven in artikel I.9, 22° als ieder hulpmiddel dat een persoon in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie gemakkelijk toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt.
Het betreft hier te bepalen gedurende welke duur de duurzame gegevensdrager dient te bestaan. In de mate dat de precontractuele informatie de totstandkoming van de overeenkomst zelf betreft, moet men beschouwen dat de informatie toegankelijk moet zijn gedurende de ganse duur van de overeenkomst (zie ter vergelijking, de bewaartermijn voor het bewijs van de raadpleging van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren, artikel 15 van het koninklijk besluit van 21 juni 2011: tot aan het einde van de overeenkomst).
Kan de kredietgever zich beroepen op informatie die in een andere vorm werd meegedeeld? In de veronderstelling dat het mogelijk zou zijn om het bewijs van mededeling van dergelijke informatie te leveren, dient beschouwd te worden dat dit niet is toegelaten. Dit zou immers strijdig zijn met het wettelijke doel, dat er – onder meer – toe strekt het de consument mogelijk te maken concurrerende aanbiedingen te vergelijken. De precontractuele informatie moet dus verplicht op een duurzame gegevensdrager worden overgemaakt en in de vorm van de ESIS (of de SECCI voor de overeenkomsten van krediet met een roerende bestemming).
Op wie rust de informatieplicht?
De informatieplicht valt zonder onderscheid op de kredietgever en/of de kredietbemiddelaar. De kredietgever die een kredietovereenkomst sluit via de tussenkomst van een kredietbemiddelaar, zal zich dus dienen te verzekeren dat deze laatste op correcte wijze zijn informatieverplichting naleeft, met inbegrip van de eventuele bijkomende informatie wegens de situatie van de consument, de door hem uitgedrukte behoefte of de complexiteit van het krediet.
De informatieplicht is een resultaatsverbintenis
De informatieverplichting moet geconcretiseerd worden op een duurzame gegevensdrager. Daaruit volgt dat de kredietgever die de vereiste informatie niet overmaakt in de door de wet voorziene vorm, niet in staat zal zijn om de uitvoering van zijn informatieplicht te bewijzen. Hieruit volgt een vorm van omkering van de bewijslast: ten aanzien van de consument die klaagt dat hij de informatie niet ontvangen heeft, zal de kredietgever dienen aan te tonen dat hij deze informatie op een duurzame gegevensdrager heeft overgemaakt. De overmaking van informatie wordt zo een resultaatsverbintenis, waarvoor de kredietgever zich slechts kan vrijstellen door overmacht aan te tonen of het bewijs te leveren van de daadwerkelijke mededeling aan de consument.
De sancties van de informatieverplichting
De burgerlijke sancties
Wanneer de kredietgever de informatieverplichting niet (of niet correct) uitvoert (onder meer de overhandiging van de SECCI) naar aanleiding van de sluiting van een overeenkomst van hypothecair krediet metroerende bestemming, kan de rechter de overeenkomst nietig verklaren of de verplichtingen van de consument verminderen tot het opgenomen kredietbedrag en hem ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsintresten (VII.209, § 1, 1°). Voor dezelfde tekortkoming in het kader van een hypothecair krediet met onroerende bestemming, kan de rechter de kredietgever veroordelen tot de betaling aan de consument van een eenmalige schadevergoeding van hoogstens 40 pct. van alle intresten van het krediet wanneer het opgenomen kredietbedrag lager of gelijk is aan 20 000 euro en van hoogstens 30 pct. van alle interesten van het krediet wanneer het opgenomen kredietbedrag hoger is dan 20 000 euro (VII.209, § 1, 2°).
Dezelfde sanctie kan worden toegepast in geval van tekortkoming van de kredietbemiddelaar maar enkel in geval van schending van artikel VII.126, § 1, 1e lid (juiste en volledige inlichtingen vragen aan de consument) en VII.129 (verstrekken van passende toelichtingen). Op de tekortkoming van de bemiddelaar aan de verplichting om zich te identificeren staat geen burgerlijke sanctie.
Deze tekortkomingen zouden bovendien een misleidende handelspraktijk kunnen uitmaken waarop de door boek VI bepaalde sancties staan (zie artikel VI.38).
De strafsancties
Worden bestraft met een sanctie van niveau 5, zij die, als kredietgever of kredietbemiddelaar aan de consument niet het ESIS bedoeld in de artikelen VII.70 en VII.71 verstrekken.
De administratieve sancties
De tekortkomingen aan de informatieverplichting kunnen het voorwerp uitmaken van administratieve sancties.
