VII.102 - 104 en VII.147/17 - /19: Overdracht van de kredietovereenkomst en van de vorderingen die voortvloeien uit deze overeenkomst

De bepalingen

Algemeen kader

De regeling bepaald in art. VII.102 t/m VII.104 (consumentenkrediet) en VII.147/17 en VII.147/19 (hypothecair krediet) is van toepassing op alle kredietovereenkomsten met roerende bestemming die door de wet worden geregeld met uitzondering van de gedeeltelijk gereglementeerde overeenkomsten (artikel VII.3, § 2, 1°, 2° en 4°).

Artikel 25 van de WCK (dat onveranderd werd overgenomen in artikel VII.102) werd van openbare orde beschouwd (Vred. Merelbeke, 28 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht, 2005, blz. 74; NjW 2005, 928, noot STEENNOT, R.). Deze vaststelling blijft geldig voor artikel VII.102. Dit moet worden uitgebreid tot artikel VII.147/17 dat dezelfde regel toepast op de hypothecaire kredieten. Het gaat er zowel om te waarborgen dat de consument het beschermingsniveau dat door het Wetboek wordt georganiseerd in geval van overdracht zal blijven genieten en om het toezicht op de kredietmarkt in de ruime zin mogelijk te maken.

De overeenkomsten van hypothecair krediet met een onroerende bestemming ontsnappen aan het stelsel van de overdracht aan erkende derden. Het gaat om het behouden van een grotere soepelheid voor de herfinanciering van deze schuldvorderingen die de belangrijkste groep vormen van de bankvorderingen die geherfinancierd worden door de vertiteling of uitgave van "covered bonds" (zie de toelichting in de Parl. St.). De memorie van toelichting verduidelijkt evenwel het volgende: Dit gezegd zijnde moet erop gewezen worden dat alle ondernemingen die hypothecaire kredieten overnemen, zowel met roerende als onroerende bestemming, nog steeds onderworpen blijven aan de vergunnings- of registratieplicht bedoeld in artikel VII.159, § 3. (Parl. St., Kamer, Zitt. 54, 1685/001,51). Dat is wat dit artikel verduidelijkt, dat toevoegt dat de overnemer eveneens onderworpen is aan de bepalingen van de artikelen VII.123 tot VII.125 en VII.147/21.

Overdracht en indeplaatsstelling

De wet bepaalt twee wijzen van overdracht: de overdracht van schuldvordering en de indeplaatsstelling.

De indeplaatsstelling gebeurt op basis van de wil van beide partijen of op basis van de wet ten gevolge van een betaling verricht aan de schuldeiser die de schuldvordering en de bijkomstigheden daarvan overmaakt. De indeplaatsstelling vindt enkel plaats voor het betaalde bedrag en de indeplaatsgestelde mag van de schuldenaar dus niet meer eisen dan hij zelf heeft betaald aan de oorspronkelijke schuldeiser. De overdracht van schuldvordering heeft betrekking op de overdracht krachtens een overeenkomst, wat impliceert dat het akkoord van de schuldeiser altijd is vereist, terwijl anderzijds de betaling niet de essentie vormt van de overdracht.

De specifieke bepalingen van de WCK hebben tot gevolg dat deze overdrachtswijzen in de praktijk zeer gelijkaardig zijn., zelfs als er in het gemeen recht verschillen tussen bestaan. In de twee gevallen wordt de vordering overgedragen met alle bijkomstigheden (persoonlijke en zakelijke zekerheden, strafbedingen, nalatigheidsintresten, overdracht van loon enz.).

Wie zijn de erkende derden?

De derden die wettelijk zijn gemachtigd om tussen te komen bij de herfinanciering en worden gedefinieerd in Art.VII.102 en VII.147/17 zijn de volgende:

• de op grond van de wet erkende kredietgevers;
• de Nationale Bank van België;
• het Beschermingsfonds voor deposito's en financiële instrumenten;
• de kredietverzekeraars;
• de mobiliseringsinstellingen in de zin van artikel 2 van de wet van 3 augustus 2012 betreffende diverse maatregelen ter vergemakkelijking van de mobilisering van schuldvorderingen in de financiële sector;
• de andere daartoe door de Koning aangewezen personen (zie artikel 1 van KB van 13 juli 2017 (die het koninklijk besluit van 5 mei 2006 vervangt) :
• Het K.B. van 2 mei 2006 laat de herfinanciering toe bij personen die een activiteit van minnelijke invordering van schulden van de consument uitoefenen en die, hiertoe, overeenkomstig artikel 4, § 1, van de wet van 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument, zijn ingeschreven bij de Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie. Voordat dit koninklijk besluit bestond, hadden de inningsvennootschappen geen andere mogelijkheid dan een erkenning als kredietgever aan te vragen. Deze aanvraag had meer bepaald tot gevolg dat ondernemingen die geen enkele leningsactiviteit uitvoerden, toegang hadden tot de Centrale voor Kredieten aan Particulieren. Dat is een van de redenen waarom het koninklijk besluit werd aangenomen. Het feit dat men als overnemer is ingeschreven, verleent geen toegang tot de Centrale.

Vóór het koninklijk besluit van 2006 hadden incassobedrijven geen ander alternatief dan een vergunning als kredietgever aan te vragen. Dit verzoek impliceert de toegang aan de Centrale voor kredieten aan Particulieren voor bedrijven die geen kredieten hadden verstrekt. Dit is een van de redenen die hebben geleid tot het koninklijk besluit. Het feit dat een onderneming als erkende derde wordt geregistreerd omvat geen toelating tot de Centrale.

De kredietverzekering

Volgens art. 139 van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen, Alle rechten en rechtsvorderingen van de verzekerde betreffende de schuldvordering, die het voorwerp uitmaakt van de verzekering, gaan over op de verzekeraar die de verzekerde, zelfs gedeeltelijk, schadeloos heeft gesteld., hetzij hier de kredietgever.

De verzekeraar die de schadeloosstelling heeft uitbetaald, is in zijn vordering dus niet gehouden aan het bedrag dat aan de verzekerde werd betaald. Volgens art. 139, worden alle sommen die na schadegeval zijn ingevorderd, verdeeld tussen de verzekeraar en de verzekerde naar verhouding van hun aandeel in het verlies. Datzelfde artikel stelt de kredietverzekeraar vrij van de toepassing van artikelen 1689 en volgende van het Burgerlijk Wetboek.

Sanctie bij de overdracht aan een niet-erkende derde

In art. VII.196 (CK) en VII.210 (HK), wordt gesteld dat de verplichtingen van de consument van rechtswege worden verminderd tot de contante prijs van het goed of de dienst, of tot het geleende bedrag indien de overdracht van de overeenkomst of het goed, ofwel de overdracht of de indeplaatsstelling van de rechten voortvloeiend uit de kredietovereenkomst plaatsvindt zonder dat aan de voorwaarden van art. VII.102 of VII.147/17, is voldaan.

Deze sanctie is toepasselijk op de verhoudingen tussen de consument en de kredietgever-overdrager en jegens dewelke de consument gehouden blijft, waarbij de overdracht voor deze laatste zonder uitwerking blijft aangezien door de wet verboden.

De vordering van de overnemer aan wie de overeenkomst werd overgedragen in weerwil van het boek VII, is dus zonder grondslag. Bij toepassing van die principes, heeft de vrederechter van Merelbeke (Vred. Merelbeke, 28 juni 2005, Jaarboek Kredietrecht, 2005, p. 74; N.J.W 2005, 928, noot STEENNOT, R.) de nietigheid van de overdracht uitgesproken en het bedrag van de schuld van de consument verlaagd tot het geleende bedrag. De rechter geeft bovendien aan dat de overdracht zou kunnen worden geregulariseerd, maar in dat geval mag de kredietgever enkel de schuldvordering overdragen die hij nog bezit, de schuldvordering die dus is verminderd tot het geleende bedrag.

Tegenstelbaarheid van de overdracht

Principe

De overdracht of indeplaatsstelling kan pas tegen de consument worden ingeroepen nadat deze laatste daarvan schriftelijk bij een ter post aangetekende brief op de hoogte is gebracht (VII.103 – VII.147/18).

Het formalisme dat de wet oplegt is strikter dan dat bepaald in artikel 1690 van het Burgerlijk Wetboek, waarbij slechts een gewone kennisgeving aan de schuldenaar of een erkenning van de overdracht door deze laatste is vereist. Art. VII.103 en VII.147/18 hebben eveneens betrekking op de indeplaatsstelling waarvoor, in het gemeen recht, geen enkel formalisme is vereist.

De overdracht of indeplaatsstelling moet bij een ter post aangetekende brief worden meegedeeld. Een gewone brief volstaat niet. De overdracht ten gevolge van een fusie door opslorping van de kredietgever, die het voorwerp vormt van een publicatie in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad, volstaat niet om de overdracht tegenstelbaar te maken: de kennisgeving is nodig jegens alle consumenten (Vred. Merksem, 2 oktober 1997, T. Vred., 2000, 134).

Eerste uitzondering

De formele vereiste om een aangetekende brief te versturen vervalt, maar wordt vervangen door een formalisme bij het opmaken van de overeenkomst wanneer de kredietgever zijn schuldvordering onmiddellijk door indeplaatsstelling wil overdragen of overmaken.

Er is dus een contractuele bepaling vereist waarin staat dat de kredietgever zijn rechten aan een derde overdraagt door overdracht of indeplaatsstelling. Deze bepaling stelt hem echter enkel vrij van de plicht een aangetekende brief te sturen op voorwaarde dat ze de naam, voornaam of de vennootschapsnaam, de woonplaats of maatschappelijke zetel van de persoon bevat aan wie de overeenkomst is overgedragen, of die in de rechten van de oorspronkelijke kredietgever is gesteld.

Tweede uitzondering - Behoud van het beheer

In bepaalde gevallen wordt de overdracht gedaan onder voorwaarde van het behoud van de rechten van de kredietgever met betrekking tot het beheer van het krediet. In dergelijke overeenkomsten wordt de consument niet op de hoogte gebracht van de overdracht en blijft de kredietgever de onderhandelingspartner van de consument. In deze veronderstelling is de kennisgeving niet vereist (VII.103 et VII.147/18, in fine).

Tijdstip van de kennisgeving

Bepaalde vonnissen aanvaarden de geldigheid van een overdracht waarvan de consument op de hoogte is gebracht bij exploot van dagvaarding dat hem is betekend (Vred. Zottegem 25 mei 2000, Jaarboek Kredietrecht 2000, 133 en Vred. Grimbergen 22 september 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 93), als en in zoverre de dagvaarding een uitdrukkelijke waarschuwing bevat.

In andere vonnissen wordt gesteld dat artikel 26 WCK (VII.103, WER), de naleving van de specifieke vormvoorschriften die in het artikel aan bod komen vereist en dat die kennisgeving moet plaatsvinden vóór de dagvaarding (Vred. Gent, (VII), 22 december 1997 geciteerd door BLOMMAERT D. en NICHELS F., Kroniek van het consumentenkrediet (1995-1999), T.B.H. 2000, p. 105; Rb. Gent, 17 mei 2002, D.C.C.R., nr 62, p. 66 en noot E. VAN DEN HAUTE, "L'opposabilité de la cession de la créance au débiteur cédé dans le cadre de la loi relative au crédit à la consommation : article 26 de la loi du 12 juin 1991 versus article 1690 du Code civil", D.C.C.R. nr 62, 69). Dat standpunt wordt door een meerderheid in de rechtsleer bekritiseerd (SAGAERT V., op.cit., p.327 en de geciteerde referenties) die stelt dat op die manier een anterioriteitsvoorwaarde wordt toegevoegd die niet in de wet is voorzien.

Bevoegdheid van de rechter

Volgens de vrederechter van Grimbergen is artikel 26 (VII.103, WER) dwingend maar niet van openbare orde en mag de rechter niet ambtshalve de afwezigheid van de kennisgeving inroepen, indien de consument zich hier niet op beroept (Vred. Grimbergen, 22 september 2004, Jaarboek Kredietrecht 2004, 93).

Volgens de vrederechter van Gent (Vred. Gent, 12 februari 2001, D.C.C.R., nr. 62, 63), gaat het om een bepaling van openbare orde die de rechter ambtshalve mag inroepen (Vred. Gent, 12 februari 2001, D.C.C.R., n°62, 63), (zie de kritieken van E. VAN DEN HAUTE, "L'opposabilité de la cession de la créance au débiteur cédé dans le cadre de la loi relative au crédit à la consommation : article 26 de la loi du 12 juin 1991 versus article 1690 du Code civil", D.C.C.R., nr 62, 69).

Het openbare orde karakter van de bepaling lijkt betwistbaar. Blijft evenwel dat de rechter het verweermiddel, hoewel dwingend, ambtshalve moet inroepen (zie de commentaar op artikel 4).

Advies van de administratie

De administratie was van mening dat artikel 26 (WCK, thans VII.103 WER), werd overtreden wanneer, ten gevolge van een fusie door opslorping, een bank 7.793 klanten met een kredietopening met kaart X had overgedragen aan een gespecialiseerd filiaal (dat bovendien de termijnen van de overeenkomsten voor kredietopening had aangepast om ze op het eigen beleid af te stemmen). Voor een dergelijke overdracht is het versturen van een aangetekend schrijven vereist, wat niet was gebeurd.

Tegenwerpbaarheid van de verweermiddelen

Oorsprong

/De regel gegeven in artikelen VII.104 en VII.147/19 spruit voort uit artikel 9 van richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986, waarin wordt gesteld: Wanneer de rechten die een kredietgever uit hoofde van een kredietovereenkomst heeft aan een derde worden overgedragen, kan de consument jegens de derde de excepties en verweermiddelen doen gelden die hem jegens de oorspronkelijke kredietgever ter beschikking stonden, met inbegrip van het beroep op schuldvergelijking indien deze rechtsfiguur in de betrokken Lid-Staat is toegestaan. Deze regel werd opnieuw bevestigd in artikel 17.1 van de richtlijn 2008/48/EG. Deze regel geeft uitdrukking aan de bekommernis om het beschermingsniveau van de consument te behouden, ondanks de in het kader van consumentenkredieten vaak voorkomende overdracht tussen allerhande operatoren (effectisering, kredietverzekering enz.).

De tekst werd licht gewijzigd ter gelegenheid van de hervorming van 2003 om de bescherming van de consument te waarborgen, zowel jegens de oorspronkelijke kredietgever als jegens de verkoper op afbetaling of verhuurder-kredietgever, die hun schuldvordering onmiddellijk overdragen en die in artikel 1, 3) als bemiddelaars worden bestempeld.

Draagwijdte van de tekst

Art. VII.104 en VII.147/19, waarborgen een ruimere bescherming van de consument dan het gemeen recht. Zo kan de consument de verweermiddelen inroepen ongeacht of deze tot stand zijn gekomen vóór (gemeen recht) of na de kennisgeving van de overdracht of indeplaatsstelling.

Deze bepaling wijkt af van het stelsel van tegenwerpbaarheid van de verweermiddelen in geval van overdracht van bankvorderingen zoals bepaald in artikel 6, §§ 2 en 3 van de mobiliseringswet van 3 augustus 2012 (JOOSTEN, P. "Les sûretés", in Le crédit hypothécaire au consommateur, ULG/UCL, Larcier, Coll. Patrimoine et notariat, 2017, p. 367). Zo werd geoordeeld dat een consument aan de kredietverzekeraar de exceptie kan tegenwerpen op grond van de betalingen die werden uitgevoerd vóór de ondertekening van de kredietovereenkomst (art. 16 WCK - VII.90 WER) (Gent (2e kamer), 21 september 2011, D.C.C.R., 2012, nr. 96, p. 75-82). In dat geval kan de terugbetaling van de sommen die vóór de ondertekening betaald werden enkel gevorderd worden van de kredietgever en niet aan de kredietverzekeraar, die in zijn rechten gesubrogeerd is. De overdracht van schuldvordering heeft niet de overdracht van alle met de schuldvordering verbonden verbintenissen voor gevolg (Gent (2e kamer), 21 september 2011, D.C.C.R., 2012, nr. 96, p. 75-82).

Door te stellen dat elk hiermee strijdig beding voor niet geschreven wordt gehouden, verbiedt de wet bovendien dat de consument afziet van zijn recht de verweermiddelen in te roepen, waarover hij beschikt en dat op om het even welk ogenblik, terwijl in het gemeen recht dergelijke verzakingen zijn toegelaten.

De wet vermeldt tot slot dat dat recht geldt, het beroep op de schuldvergelijking inbegrepen. Deze verwijzing kan worden verklaard door het feit dat artikel 1295 van het Burgerlijk Wetboek de schuldenaar aan wie de overdracht werd meegedeeld of die de overdracht heeft erkend, de mogelijkheid tot schuldvergelijking wordt ontnomen die slechts achteraf tot stand komt. De consument kan de schuldvergelijking tegenwerpen zelfs indien de vordering die hij tegenwerpt, is ontstaan na de kennisgeving van de overdracht of de indeplaatsstelling.

rechtspraak: SAGAERT V., "Cessie van kredietovereenkomsten en van vorderingen uit de kredietovereenkomst", in Handboek consumentenkrediet, die Keure, 2007,313-333;