Bewijslast
Artikel VII.2, § 4, 2de lid:
Onverminderd de bepalingen van artikel VII.29 zijn elk van de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden verboden en nietig van rechtswege voor zover die ertoe strekken de bewijslast voor de naleving van alle of een deel van de in dit boek bedoelde verplichtingen die rusten op de betalingsdienstaanbieder, de kredietgever of de kredietbemiddelaar, op de betalingsdienstgebruiker of de consument te leggen. Het komt aan de kredietgever toe het bewijs te leveren dat hij heeft voldaan aan de verplichtingen inzake kredietwaardigheidsbeoordeling, bedoeld in [3 de artikelen VII.69, VII.75, VII.77, VII.126, VII.127, § 1, VII.131 en VII.133]3, van de consument en desgevallend van de steller van een persoonlijke zekerheid.
Ratio legis
Voorzien in maatregelen ter bescherming van de consument door de professional te verplichten te voldoen aan verplichtingen inzake informatieverstrekking, advies of kredietwaardigheidsbeoordeling, zou zinloos blijven als de consument zijn rechten niet voor de rechter kan doen gelden.
Om die reden worden ook de bewijsregels zodanig opgesteld dat de bescherming doeltreffend is. Een professional mag de rechten van de consumenten niet beperken door bedingen of combinaties van bedingen waarmee hij de bewijslast van al zijn wettelijke verplichtingen of een deel daarvan op de consument overdraagt. In de laatste zin van artikel VII.2, §4, tweede lid, wordt de regel in positieve zin geformuleerd: “Het komt aan de kredietgever toe het bewijs te leveren dat hij heeft voldaan aan de verplichtingen inzake kredietwaardigheidsbeoordeling, bedoeld in de artikelen (…), VII.126, VII.127, § 1, VII.131 en VII.133, van de consument en desgevallend van de steller van een persoonlijke zekerheid.”
De interpretatie van het HJEU
De bewijslast voor de goede uitvoering van de verplichtingen door de kredietgever en de kredietbemiddelaar rust niet alleen op hen voor de verplichtingen in de precontractuele fase, waarnaar specifiek wordt verwezen in artikel VII.2, §4, tweede lid, maar ook voor alle verplichtingen van titel 4, hoofdstuk 1 (consumentenkrediet) en hoofdstuk 2 (hypothecair krediet) van boek VII van het WER, die regels omzetten die voortvloeien uit het Gemeenschapsrecht.
Die zou zelfs van toepassing zijn voor alle regelingen ter bescherming van de consument, indien rekening wordt gehouden met de lessen van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Consumer Finance (CJU, 18 december 2014, CA Consumer Finance SA / Ingrid Bakkaus, Charline Bonato et Florian Bonato, ECLI:EU:C:2014:2464; Jaarboek Kredietrecht, 2012, p. 31 note J. VANNEROM, «Credit checks must not only be done, they must be seen to be done») (R. STEENNOT, "artikel VI.2, WER" in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer).
Op basis van het doeltreffendheidsbeginsel is het Hof van oordeel dat de bewijslast voor de goede uitvoering van de verplichtingen van de professionals bij hen ligt, omdat de door Richtlijn 2008/48/EG geboden bescherming ondoeltreffend zou zijn indien de consument zou moeten bewijzen dat deze verplichtingen niet werden nagekomen.
Concreet beschikt de consument immers niet over de middelen die hem in staat stellen dit bewijs te leveren, terwijl een toegewijde kredietverstrekker zich bewust moet zijn van de noodzaak om bewijzen te verzamelen en te bewaren dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Deze vaststelling geldt voor alle bescherming die door de bepalingen inzake gereglementeerde kredieten wordt geboden.
Indien het bewijs van de schending van de regel gemakkelijk kan worden geleverd, stelt de vraag van de bewijslast (of het risico) zich niet. Is een dergelijk bewijs daarentegen moeilijk, zo niet onmogelijk te leveren, dan wordt het recht dat de bepaling beoogt te beschermen tot niets herleid indien het de consument is die het risico van bewijs moet dragen.
Wat hetzelfde doeltreffendheidsbeginsel betreft, oordeelt het Hof dat de bepalingen van richtlijn 2008/48/EG zich ertegen verzetten dat de rechter op basis van een standaardclausule vaststelt dat de consument de volledige en correcte uitvoering van de precontractuele verplichtingen van de kredietgever heeft erkend (in casu erkende de consument dat hij het Europese standaardinformatieblad had ontvangen en er nota van had genomen). De uitlegging van de Europese richtlijnen door het Hof is bindend voor de Belgische rechtbanken die de teksten van het nationale recht tot omzetting van de Europese richtlijnen toepassen.
De reikwijdte van het arrest Consumer Finance mag niet worden onderschat. Hoewel het Hof uitspraak doet over de toepassing van de regels inzake consumentenkrediet. Deze beslissing is van toepassing op alle geharmoniseerde verplichtingen die rusten op professionele ondernemingen in hun contacten met consumenten (VANNEROM J., "Credit checks must not only be done, they must seen to be done" noot sub HJEU (4deKamer) 18 december 2014, CA CONSUMER FINANCE/BAKKAUS, Jaarboek Kredietrecht 2014, p. 58 en sp. 63).
Het standpunt van het Hof kan ongetwijfeld worden omgezet wat betreft de bewijslast voor de verplichtingen die voortvloeien uit Richtlijn 2014/17/EU. Het is dus aan de kredietgever om te bewijzen dat hij zijn verplichting om het ESIS op een duurzame drager te verstrekken, daadwerkelijk is nagekomen (R. Steennot, «Le formalisme d’information et de conclusion du contrat», in Crédit aux consommateurs et aux P.M.E., CUP, vol. 170, Larcier 2016, bl. 101).. De voorzichtige kredietgever zal er dus bijvoorbeeld voor zorgen dat de consument een kopie van het ESIS (of SECCI voor hypothecaire kredieten met roerende bestemming) ondertekent voor ontvangstbevestiging.
Ten slotte moet worden opgemerkt dat het standpunt van het Hof van Justitie bindend is voor de Belgische rechter, zelfs voor contracten die zijn gesloten vóór de beslissing van 18 december 2014 ((STEENNOT R. et al., "Overzicht van rechtspraak consumenten bescherming (2005-2014)", T.P.R. 2015 - 3/4, n° 399, 1729), terwijl het standpunt van het Hof van Cassatie op dit punt anders was en is nu nog, op dit punt verschillend geïnterpreteerd.
De tekst van artikel VII.2, § 4, lid 2, is een aanvulling op de wet van 19 april 2014. Hij wordt in de voorbereidende werkzaamheden gerechtvaardigd door de noodzaak om te reageren op "een uitspraak van het Hof van Cassatie van 10 december 2004 met betrekking tot de bewijslast bij niet-nakoming door de kredietgever of de kredietbemiddelaar van de artikelen 11 en 15 WCK. Het is de consument die dit in de eerste plaats zou moeten aantonen, wat helemaal niet vanzelfsprekend is. Voorgesteld wordt om de bewijslast om te draaien"(Parl; St., Kamer, Zit.. 53, 3429/001, 21). Het standpunt van het Hof van Cassatie in zijn arrest van 10 december 2004 wordt overtroffen door de interpretatie die het Hof van Justitie in de zaak Consumer Finance heeft opgelegd(STEENNOT R. et al., "Overzicht van rechtspraak consumenten bescherming (2005-2014)", T.P.R. 2015 - 3/4, n°399, p. 1729).
Het Hof van Cassatie is teruggekomen op zijn interpretatie van artikel 1315 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de informatie- of adviesverplichtingen van professionals. In een arrest van 25 juni 2015 over de informatieplicht van een advocaat heeft het Hof immers het volgende opgemerkt:uit de regels betreffende de bewijslast volgt dat de advocaat dient te bewijzen dat hij zich van zijn plicht heeft gekweten om zijn cliënt in te lichten, en niet dat laatstgenoemde het negatieve feit dient te bewijzen dat de vereiste informatie hem niet werd gegeven (Cass. 25 juni 2015, R.G.A.R., 2015, 9, n°15219, noot F. GLANSDORFF; T.B.H., 2016/7, 653, noot D. MOUGENOT, « La charge de la preuve du devoir d’information du professionnel: procession d’Echternach ou clarification définitive? », 655; J.T. 2016, 609, note F.G; M-A ORLANDO, «La charge de la preuve du devoir d’information du médecin: un revirement de jurisprudence?», R.G.A.R., april 2017, n°4, 15374). Nochtans, schijnt een nieuw arrest van 11 Januari 2019 om achteruit te gaan. In ieder geval is de interpretatie van het Hof van Justitie met betrekking tot de Europese richtlijnen en de wetsteksten die deze toepassen, bindend, zelfs voor het Hof van Cassatie (zie de cemmntaar van (R. Jafferali, "La charge de la preuve de la fourniture d'informations - tentative de conciliation des arrêts de la Cour de Cassation des 25 juin 2015 et 11 janvier 2019", J.T., 2019, 713-724,voorn. pt 11,in fine).
Dat is trouwens de logica die wordt opgelegd door artikel 1315 van het Burgerlijk Wetboek: “Hij die de uitvoering van een verbintenis vordert, moet het bestaan daarvan bewijzen. Omgekeerd moet hij die beweert bevrijd te zijn, het bewijs leveren van de betaling of van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweeggebracht.” De consument moet het bewijs leveren van het bestaan van de verplichting. Hij zal dit met gemak doen, aangezien het voldoende zal zijn om de contractuele bepaling en/of de wet in te roepen. De professional moet dan aantonen dat hij aan de betwiste verplichting heeft voldaan.
Met artikel VII.2, §4, lid 2 neemt het Wetboek trouwens enkel het onrechtmatig beding van artikel VI.83, 21° over voor de gereglementeerde kredieten: is onrechtmatig, het beding dat tot doel heeft, de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust;
Ten slotte ondermijnt elk beding dat tot doel heeft het bewijs te regelen of het risico van bewijs voor de consument te vergroten, het verplichte of zelfs openbare karakter van de door de wet ingevoerde beschermingsmaatregelen. Overeenkomstig artikel VII.2, § 4, lid 1, is deze bepaling verboden en van rechtswege nietig, aangezien zij tot doel heeft de rechten van de consument te beperken of zijn verplichtingen te verzwaren.
De wet benadrukt ook de verplichting voor de kredietgever om schriftelijke sporen van zijn prestaties bij te houden (bijv. artikel VII.133, § 1, 4e lid). Deze bewijsmiddelen maken deel uit van de beschermingsregeling. Zij moeten op dezelfde wijze worden toegepast als andere wettelijke voorschriften. Indien het door het Wetboek voorgeschreven bewijsmiddel niet in acht wordt genomen, moet ervan worden uitgegaan dat het bewijs niet door andere bewijsmiddelen kan worden geleverd.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moet de rechter, zelfs indien de consument dit nalaat, het middel ambtshalve aanvoeren en kan hij de kredietgever, als eiser, verzoeken het bewijs te leveren dat zijn verplichtingen zijn nagekomen, bijvoorbeeld op het gebied van informatieverstrekking of kredietwaardigheidsbeoordeling van de consument.(HJEU, 4 october 2007, Godard Rampion / Franfinance, C-429/05, ECLI:EU:C:2007:575; HJEU, 21 april 2016, Ernst Georg Radlinger et Helena Radlingerová c. FINWAY a.s., C 377/14, ECLI:EU:C:2016:283).
