www.belgium.be logo BE

    GEANNOTEERD WETBOEK VAN KREDIETEN AAN CONSUMENTEN

    VII.131: Raadgevingsplicht (HK)

    Artikel VII.131

    § 1. De kredietgever en de kredietbemiddelaar zijn gehouden om voor de kredietovereenkomsten die zij gewoonlijk aanbieden of waarvoor zij gewoonlijk bemiddelen, het krediet te zoeken dat qua soort en bedrag het best is aangepast, rekening houdend met de financiële toestand van de consument op het ogenblik van het sluiten van de kredietovereenkomst en met het doel van het krediet.
      De kredietgever en de kredietbemiddelaar, en uitsluitend zij, verstrekken adviesdiensten aan de consument. Naast de voorwaarden en vereisten bepaald in dit artikel leven de kredietgever en de kredietbemiddelaar de artikelen VII.147/30, §§ 5 en 6, VII.164, § 1, tweede lid, VII.165, § 1, tweede lid, VII.180, § 2, 3° en VII.181, § 1, 1° en 2° na.
      § 2. De kredietgever en de kredietbemiddelaar stellen bij een gegeven transactie de consument uitdrukkelijk ervan in kennis dat zij gehouden zijn om hem adviesdiensten te verstrekken.
      § 3. De kredietgever en de kredietbemiddelaar informeren de consument op een duurzame drager vóór de adviesverlening of, in voorkomend geval, vóór het sluiten van een overeenkomst betreffende adviesverlening of bij de aanbeveling uitsluitend zal worden uitgegaan van hun eigen productassortiment overeenkomstig paragraaf 4, tweede lid, dan wel van een breed scala van alle op de markt beschikbare producten overeenkomstig paragraaf 4, derde lid, zodat de consument zich er rekenschap van kan geven op welke basis de aanbeveling wordt gedaan.
      De informatie bedoeld in het eerste lid kan in de vorm van aanvullende precontractuele informatie aan de consument worden verstrekt.
      § 4. De kredietgever en de kredietbemiddelaar zorgen er voor dat zij de nodige informatie betreffende de persoonlijke en financiële situatie, de voorkeuren en doelstellingen van de consument ontvangen om geschikte kredietovereenkomsten te kunnen aanbevelen. Bij de aanbeveling wordt uitgegaan van actuele informatie en wordt rekening gehouden met redelijke veronderstellingen betreffende de risico's die gedurende de looptijd van de voorgestelde kredietovereenkomst zijn verbonden aan de situatie van de consument.
      De kredietgever, de verbonden agent en zijn aangestelde subagent zorgen voor een voldoende groot aantal kredietovereenkomsten in hun productassortiment en bevelen hieruit een of meer met het oog op de behoeften, de financiële situatie en de persoonlijke omstandigheden van de consument geschikte kredietovereenkomsten aan.
      De kredietmakelaar en zijn subagent zorgen voor voldoende op de markt beschikbare kredietovereenkomsten in hun productenassortiment en bevelen met het oog op de behoeften, de financiële situatie en de persoonlijke omstandigheden van de consument een of meer op de markt beschikbare kredietovereenkomsten aan.
      § 5. De kredietgever en de kredietbemiddelaar handelen geheel in het belang van de consument door:
      1° zich op de hoogte te stellen van de behoeften en de omstandigheden van de consument, en
      2° overeenkomstig paragraaf 4, geschikte kredietovereenkomsten aan te bevelen.
      De kredietgever en de kredietbemiddelaar geven de consument een op een duurzame drager vastgelegd afschrift van het door hen verstrekte advies.
      De kredietgever en de kredietbemiddelaar waarschuwen de consument wanneer, gelet op diens financiële situatie, een kredietovereenkomst bepaalde risico's voor de consument kan inhouden.
      § 6. Wanneer adviesdiensten worden verstrekt aan consumenten door een kredietgever of een kredietbemiddelaar is het gebruik van de termen "advies" en "adviseur" of van vergelijkbare termen verboden.
      § 7. Het is iedere natuurlijk of rechtspersoon, die de hoedanigheid van kredietgever of kredietbemiddelaar bezit, verboden om aan de consument om het even welke vergoeding, rechtstreeks of onrechtstreeks te vragen voor deze adviesdiensten, zelfs indien hij handelt buiten iedere bemiddeling of kredietverstrekking om.

     

    Commentaar

     

     

    Beginsel

    De wetgever heeft een bepaling hernomen die reeds voorkwam in de wet betreffende het consumentenkrediet en die het voorwerp uitmaakte van kritiek. Deze raadgevingsplicht kwam niet voor in richtlijn 2008/48 en volgens sommigen zou de Belgische wetgever de grenzen hebben overschreden van de richtlijn, die een totale harmonisatie beoogt (hoewel gericht). Deze kritiek kan niet herhaald worden inzake hypothecair krediet vermits richtlijn 2014/47 slechts een minimale harmonisatie beoogt. De raadgevingsplicht inzake hypothecair krediet gaat verder dan hetgeen bepaald is inzake consumentenkrediet. Voor de kredietmakelaar en zijn subagent moet de raad niet alleen de producten van een kredietgever in aanmerking nemen maar moet deze gebaseerd zijn op een breed scala van alle op de markt beschikbare producten. De kredietgever en de kredietbemiddelaar moeten de consument al vóór de verstrekking van de adviesdiensten verduidelijken op welke analyse deze gebaseerd is.

     

     

    Algemene raadgevingsplicht

    De raadgevingsplicht mag trouwens niet zonder meer herleid worden tot de keuze van het soort krediet en het kredietbedrag die het meest aangepast zijn. De kredietgever moet ook een nauwgezette kredietwaardigheidsbeoordeling doen en het krediet weigeren indien hij van oordeel is dat de consument de lasten ervan niet zal kunnen naleven. De weigering van het krediet is een vorm van negatieve raadgeving. Het is dus een algemene plicht en de parlementaire voorbereiding benadrukt desbetreffend het volgende: "Het feit dat de consument de nodige informatie ontvangt om de verschillende aanbiedingen te vergelijken om met kennis van zaken een beslissing te nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst stelt de kredietgever of de kredietbemiddelaar geenszins vrij van zijn adviesplicht, noch van de aansprakelijkheid die uitsluitend bij hem ligt om het krediet al dan niet te verlenen" (Parl. St., Kamer, Zitting 54, 1685/001, p. 30). Het is een middelenverbintenis die in concreto moet beoordeeld worden en die moet steunen op de nodige informatie betreffende de persoonlijke en financiële situatie, de voorkeuren en doelstellingen van de consument (VII.131, § 4).

     

     

    Raad geven is inherent aan de kredietactiviteit

    Richtlijn 2014/17 laat de bemiddelaar toe om, naast de bemiddeling voor de kredietovereenkomst, adviesdiensten te verstrekken die vergoed worden door de consument. De Belgische wetgever is erg afgeweken van deze benadering en heeft, inzake hypothecair krediet het stelsel gereproduceerd die hij heeft aangenomen inzake consumentenkrediet. Het standpunt van de Belgische wetgever is dat de raadgevingsplicht inherent is aan de kredietactiviteit: de verlening van een krediet impliceert van nature een raadgevingsplicht in hoofde van zowel de kredietgever als de bemiddelaar en er mag geen enkele vergoeding worden betaald door de consument voor deze prestatie.

    Het optionele en betalende advies waarin de richtlijn voorziet, wordt in het Belgisch recht dus een verplichte prestatie (VII.131, § 2) die niet kan vergoed worden door de consument, zelfs wanneer het advies door de kredietgever of de bemiddelaar wordt verstrekt buiten elke kredietbemiddeling of -verlening om (VII.131, § 7). De wetgever heeft beschouwd dat de activiteit van advies inzake hypothecair krediet geenszins een onderscheiden activiteit was (die een specifieke erkenningsregeling had kunnen rechtvaardigen) en in die logica heeft hij de beroepsbeoefenaar verboden om de termen "advies" en "adviseur" of vergelijkbare termen te gebruiken vermits deze termen geen specifieke prestatie beogen (VII.131, § 6).

     

     

    Activiteit voorbehouden aan kredietgevers en bemiddelaars

    De adviesactiviteit inzake krediet is voorbehouden voor kredietgevers en kredietbemiddelaars. "De kredietgever en de kredietbemiddelaar, en uitsluitend zij, verstrekken adviesdiensten aan de consument." (VII.131, § 1, lid 2). Uit die formulering wordt de regel afgeleid dat niemand advies mag verstrekken betreffende het sluiten van een overeenkomst van hypothecair krediet indien hij geen kredietgever of kredietbemiddelaar is. Aangezien de kredietactiviteit een raadgevingsplicht impliceert in de opvatting van de Belgische wetgever, is het vrij coherent dat de adviesactiviteit wordt voorbehouden aan hen die het statuut van kredietgever of bemiddelaar hebben verkregen.

     

     

    De consument vooraf informeren over de onafhankelijkheid van het advies

    De consument moet door de kredietgevers en de bemiddelaars in kennis worden gesteld dat zij ertoe gehouden zijn hem adviesdiensten te verstrekken (VII.131, § 2). Zij moeten bij die gelegenheid verduidelijken op een duurzame gegevensdrager of bij de adviesverlening uitsluitend zal worden uitgegaan van hun eigen productassortiment dan wel van een breed scala van alle op de markt beschikbare producten (VII.131, § 3). Bovendien moet de kredietmakelaar de consument overeenkomstig artikel VII.128, § 2 informeren over zijn recht om aan hem de hoogte van de commissielonen te vragen die hij ontvangt van de verschillende kredietgevers voor wie hij optreedt (en hij moet die informatie uiteraard verstrekken indien de consument dit vraagt).

    Het doel is hier om de consument te informeren over de onafhankelijkheid van het verstrekte advies en over de kwaliteit ervan. Deze transparantie strekt er onder meer toe de grenzen aan te tonen van de adviezen die verstrekt worden door de kredietmakelaars waarvan " de onafhankelijkheid doorgaans afhangt van de hoogte van de commissies die kunnen bekomen worden al naar gelang de kredietaanvraag bij deze of gene kredietgever wordt ingediend." (Parl. St., Kamer, Zitting 54, 1685/001, p. 32). De wet verduidelijkt dat deze informatie kan worden meegedeeld in de vorm van aanvullende precontractuele informatie waarmee de ESIS of de SECCI dus kan gepaard gaan, naargelang het geval en vaak voor een zeer beperkt aantal kredietgevers.

     

     

    Het advies moet gebaseerd zijn op een voldoende aantal kredietovereenkomsten

    Om aangepast advies te verstrekken legt de wet de verplichting op om een voldoende groot aantal kredietovereenkomsten in aanmerking te nemen om hieruit een of meer met het oog op de behoeften van de consument geschikte kredietovereenkomsten aan te bevelen (VII.131, § 4)

    De kredietgever (en de verbonden agenten) kan enkel zijn eigen productassortiment in aanmerking nemen op voorwaarde dat hij dit meldt aan de consument in de vorm van aanvullende precontractuele informatie. Dan nog moet het productassortiment voldoende ruim zijn om een kredietovereenkomst te kunnen aanbieden die is aangepast aan de behoeften en de persoonlijke situatie van de consument (VII.131, § 4). Indien hij nalaat de consument te informeren betreffende het productassortiment dat hij in aanmerking heeft genomen om het advies te verstrekken, stelt de kredietgever zich bloot aan het verwijt dat hij geen volledig aangepast product heeft voorgesteld, indien er op de markt andere meer aangepaste producten bestaan. Zoals de rechtspraak heeft opgemerkt inzake consumentenkrediet, heeft dit niet tot gevolg dat de kredietgever verplicht wordt:

    • het krediet aan de beste marktvoorwaarden te verlenen (E. BALATE, F. de PATOUL en P. DEJEMEPPE, Le crédit à la consommation, op.cit., p 58, n° 199 ; Vred. Ronse, 26 september 2000, D.C.C.R., 2001, nr. 52, p. 283; R.W., 2002-2003, 1151; Vred. Gent (4e kanton), 23 juni 2000, Jaarboek Kredietrecht, 2000, p. 64 en noot J.VAN LYSEBETTENS; Vred. Gent, 9 mei 2001, Jaarboek Kredietrecht, 2001, p. 150);
    • de prospect naar een minder dure concurrent door te verwijzen (Vred. Gent (7), 30 december 1996, Jaarboek Kredietrecht, 1996, 201; Vred. Gent (7e kanton), 5 januari 1998, T. Vred., 1998, p. 596);
    • het JKP aan te passen aan de situatie van de kredietaanvrager (Vred. Gent, 9 mei 2001, Jaarboek Kredietrecht, 2001, p. 150). Het staat integendeel aan de consument om op de markt het meest voordelige aanbod te zoeken (Vred. Eeklo, 10 september 1998, Jaarboek Kredietrecht, 1998, 196).

    De kredietmakelaar (en zijn subagenten) moet "voldoende op de markt beschikbare kredietovereenkomsten" in aanmerking nemen. Het criterium blijft evenwel vaag en de kwaliteit van het advies hangt niet alleen af van het aantal maar ook van de vraag of de makelaar de kredietgevers vertegenwoordigt die de beste voorwaarden aanbieden. De kredietmakelaar heeft dus niet de plicht om op de markt het aanbod te zoeken dat financieel het voordeligst is voor de consument. Indien hij daarentegen over een keuze beschikt tussen de kredietovereenkomsten waarvoor hij gewoonlijk tussenkomt, heeft de kredietmakelaar de verplichting om de voordeligste kredietovereenkomst aan te bieden, ongeacht de gevolgen van die keuze betreffende het commissieloon dat hem wordt toegekend door de kredietgever. Hij heeft bovendien de verplichting om een door een kredietgever opgestelde overeenkomst te weren die niet in overeenstemming is met de wet.

     

     

    Het advies moet gebaseerd zijn op redelijke veronderstellingen betreffende de risico's

    Het Wetboek verduidelijkt bovendien dat "bij de aanbeveling wordt uitgegaan van actuele informatie en wordt rekening gehouden met redelijke veronderstellingen betreffende de risico's die gedurende de looptijd van de voorgestelde kredietovereenkomst zijn verbonden aan de situatie van de consument". Onder de redelijke veronderstellingen moet men zich vragen stellen over het risico van schommelingen van de rentevoet, over het wisselrisico indien het krediet wordt verleend in andere valuta of over de invloed van de uitgestelde betaling van het kapitaal of van de interesten. Er moet ongetwijfeld ook rekening worden gehouden met de gevolgen die de scheiding van de medekredietnemers, een ongeval, het overlijden of het verlies van werk van de of van één van beide medekredietnemers zouden kunnen hebben. Deze gebeurtenissen hebben op zich negatieve gevolgen voor de consumenten maar het bestaan van een hypothecaire zekerheid, een eventuele levensverzekeringsovereenkomst of schuldsaldoverzekering laten toe de schok te verzachten zonder de consumenten in een situatie van overmatige schuldenlast te brengen.

     

     

    Advies betreffende het soort krediet

    Alles kan uiteindelijk worden samengevat als de verplichting om een kredietovereenkomst voor te stellen die aangepast is aan de behoeften en de persoonlijke en financiële situatie van de consument.  Sommige bijzonder risicovolle kredieten (tak 23, kredieten in vreemde valuta), zouden alleen mogen worden aangeboden aan bijzonder geïnformeerde consumenten, die volledig op de hoogte zijn van het opgelopen risico en aan wie eventueel de keuze wordt geboden voor een minder risicovol alternatief.

    Wij verwijzen naar het commentaar bij artikel VII.75 waar deze vragen behandeld worden inzake consumentenkrediet. De opmerkingen kunnen mutatis mutandis worden omgezet naar de hypothecaire kredieten (in het bijzonder naar de hypothecaire kredieten met een roerende bestemming die voor de omzetting van richtlijn 2014/17/EU werden beschouwd als consumentenkredieten).

    De uitgesproken rechtspraak inzake consumentenkrediet toont aan dat de rechter zelden uitspraak doet over de keuze van het soort krediet terwijl talloze beslissingen de kredietgever bestraffen omdat hij een krediet heeft toegekend terwijl hij zich daarvan had moeten onthouden.

     

     

    De invloed van de vergoeding op de kwaliteit van de adviesdiensten

    Richtlijn 2014/17 beveelt de lidstaten aan om te waken over de kwaliteit van het advies, niet alleen door te eisen dat het staal van bestudeerde overeenkomsten voldoende moet zijn, maar ook door zich ervan te verzekeren dat de vergoeding beïnvloedt de raadgevingsplicht niet. Artikel VII.147/30, § 6 legt de kredietgevers en de bemiddelaars de verplichting op om ervoor te zorgen dat het loon van het personeel dat betrokken is bij de verstrekking van adviesdiensten geen afbreuk doet "aan hun vermogen om in het beste belang van de consument te handelen en met name niet afhankelijk te zijn van verkoopdoelstellingen". De consument kan overigens van de kredietmakelaar informatie krijgen over de variatie in de hoogte van de commissielonen die door de verschillende kredietgevers waarvoor hij tussenkomt moeten betaald worden (VII.128, § 2).

     

     

    De aanbeveling moet rekening houden met het belang van de consument en geformuleerd zijn op een duurzame gegevensdrager

    Volgens artikel VII.131, § 5 handelen "de kredietgever en de kredietbemiddelaar (...) geheel in het belang van de consument door (1°) zich op de hoogte te stellen van de behoeften en de omstandigheden van de consument en (2°) geschikte kredietovereenkomsten aan te bevelen (...)".

    Deze overbodige formulering is begrijpelijk indien de verstrekking van adviesdiensten een aanvullende verplichting is bij het krediet, hetgeen ze is in richtlijn 2014/17/EU. Ze is nutteloos in het stelsel dat werd aangenomen door de Belgische wetgever, waar het advies inherent is aan de kredietactiviteit en waar deze beginselen reeds bekrachtigd zijn door de artikelen die gaan over de totstandkoming van de kredietovereenkomst.

    Dezelfde bepaling verduidelijkt dat "de kredietgever en de kredietbemiddelaar (...) de consument een op een duurzame gegevensdrager vastgelegd afschrift van het door hen verstrekte advies" geven. Ook hier kan deze bepaling verklaard worden in de logica van de richtlijn waar de verstrekking van adviesdiensten een facultatieve prestatie is, die bijkomstig is ten aanzien van de kredietactiviteit en betalend. Dit is minder begrijpelijk in het stelsel dat werd aangenomen door de Belgische wetgever waar het advies inherent is aan de kredietactiviteit (zie in die zin eveneens R. STEENNOT, "Le formalisme d’information et de conclusion du contrat", in Crédit aux consommateurs et aux PME, Larcier 2016, nr. 52, p. 98.); in dit stelsel wordt het advies nagenoeg steeds gematerialiseerd, niet door het kredietaanbod dat de kredietgever precies moet opstellen door het soort krediet en het bedrag van het krediet te kiezen dat het best is aangepast.

    In dit perspectief zal de analyse van de behoeften en voorkeuren van de consument gebeuren in een voorafgaande dialoog waarvan de aanbeveling vaak zal geconcretiseerd worden in simulaties die gebaseerd zijn op de verschillende vormen van krediet die kunnen overwogen worden en ten slotte, in het kredietaanbod dat wordt overhandigd aan de consument. Wanneer er gebruik wordt gemaakt van het mechanisme hoofdelijkheid-zekerheid en een derde medekredietnemer zich verbindt aan de zijde van de consument - d.i. de enige werkelijke economisch begunstigde van het krediet -, "il n’existe aucun crédit qui soit adapté à une personne qui en réalité, n’a ni le besoin, ni l’intention d’utiliser le crédit" ("er is geen krediet dat geschikt is voor een persoon die in werkelijkheid noch de behoefte noch de intentie heeft om het krediet te gebruiken"), volgens het oordeel van de burgerlijke rechtbank van Luik (Burg. Luik, 21 oktober 2011, J.L.M.B., 2014/5, p. 228.). Men kan immers denken dat de raadgevingsplicht dit antwoord opdringt wanneer de hoofdelijke medekredietnemer geen enkel economisch belang heeft bij de verrichting. De verbintenis van deze derde zou dus door de rechter kunnen geherkwalificeerd worden als een zekerheid en, in voorkomend geval, als kosteloze borgtocht (P. JOISTEN en M.VAN MOLLE, « Quand les banques exigent que la sûreté personnelle accède à la propriété de l’immeuble financé par le crédit hypothécaire. Origine de la pratique, risques patrimoniaux et fiscaux et solutions », in Le crédit hypothécaire, Actualités et réponses pour la pratique, Anthemis, 2015, pp. 75-10).

     

     

    Versterkte raadgevingsplicht indien het krediet strekt tot aankoop van roerende waarden

    De raadgevingsplicht van de kredietgevers en bemiddelaars krijgt een bijzondere dimensie wanneer het een krediet betreft dat bestemd is voor de aankoop van roerende waarden door tussenkomst van de kredietgever. Bovenop de raadgevingsplicht inzake krediet zijn er immers de gedragsregels die bepaald zijn ten laste van de beroepsbeoefenaars door de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. Artikel 27 van de wet verduidelijkt:

    Bij het aanbieden of verstrekken van financiële producten of diensten of, in voorkomend geval, nevendiensten, zetten de gereglementeerde ondernemingen zich op loyale, billijke en professionele wijze in voor de belangen van hun cliënten, en op een manier die bevorderlijk is voor de integriteit van de markt. Bij het aanbieden of verstrekken van beleggingsdiensten of, in voorkomend geval, nevendiensten, nemen zij inzonderheid de in de paragrafen 2 tot en met 10 en de artikelen 27bis tot 27quater neergelegde gedragsregels in acht.

    Paragraaf 9 van artikel 27Bis luidt:

    Indien een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product dat reeds onder andere bepalingen van het recht van de Europese Unie betreffende kredietinstellingen en consumentenkredieten inzake informatievereisten ressorteert, zijn de verplichtingen van paragrafen 1 tot 6 niet eveneens van toepassing op deze dienst.

    Artikel VII.3, §3, 5°, in fine onderwerpt dit artikel niettemin aan deze bepaling (In die gevallen waakt de kredietinstelling of de beleggingsonderneming, wat het gebruik van het krediet betreft, eveneens over de inachtneming van de regels die worden beoogd in artikel 27 van de wet van 2 augustus 2002).

    De verplichting om de consument te informeren die voortvloeit uit artikel VII.131 zal worden aangevuld door de vereisten van de wet van 2 augustus 2002 die nauwkeurige vermeldingen verstrekt betreffende de inhoud van de informatie die moet verstrekt worden betreffende de eigenlijke beleggingsdienst (zie bijvoorbeeld artikel 27, § 3). Als bovenop het consumentenkrediet een dienst van bijzondere aard wordt aangeboden, moet de verplichting om zich te informeren die voortvloeit uit artikel 10 op een specifieke manier geanalyseerd worden wanneer de beleggingsdienst die wordt aangebracht door de kredietgever wordt uitgeoefend in de vorm van adviezen inzake belegging of portefeuillebeheer. De verplichting zal in dit opzicht beoordeeld worden door verwijzing naar artikel 27, § 4 van de wet van 2 augustus 2002: de kredietgever moet bij de consument-kredietnemer de nodige informatie inwinnen over zijn kennis en ervaring op beleggingsgebied met betrekking tot het specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, teneinde hem de geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen of voor hem geschikt vermogensbeheer te verstrekken. Indien het een andere beleggingsdienst betreft, moet de kredietgever bij de consument-kredietnemer de nodige informatie inwinnen over zijn kennis en zijn ervaring op beleggingsgebied met betrekking tot het specifieke soort van aangeboden of verlangde product of dienst, zodat hij kan beoordelen of het aangeboden product of de te verrichten beleggingsdienst passend is voor de cliënt (artikel 27, § 5 van de wet van 2 augustus 2002).

    De in artikel VII.133 bepaalde onthoudingsplicht vindt men eveneens terug in de bepalingen van de wet van 2 augustus 2002 wanneer de van de cliënt bekomen inlichtingen niet toelaten een aangepaste dienst aan te bieden (artikel 27, § 4) of wanneer het product of de dienst niet passend is (artikel 27, § 5,). De toepassing van artikel VII.75 leidt trouwens tot de overweging dat het krediet moet geweigerd worden door de kredietgever indien hij in de onmogelijkheid verkeert om een product of een dienst te verstrekken die passend overeenstemt met het door de consument-kredietnemer aangegeven doel.

    De voor de gereglementeerde kredieten bepaalde raadgevingsplicht strekt zich uit tot de door de kredietgever aangeboden beleggingsdienst. Artikel 27, § 6 van de wet van 2 augustus 2002, dat de verplichtingen van de beroepsbeoefenaar beperkt wanneer zijn tussenkomst bestaat in het uitvoeren van orders van cliënten en/of het ontvangen en doorgeven van deze orders (onder bepaalde voorwaarden, zie dit artikel), lijkt te moeten wijken voor de vereisten van de raadgevingsplicht in de gereglementeerde kredieten.

    De analyse nopens de opportuniteit van het krediet, onder meer wat het doel ervan betreft, legt de kredietgever-verlener van de beleggingsdienst dus de verplichting op om een oordeel te vellen over de verrichtingen op roerende waarden die de cliënt realiseren door middel van het krediet.

     

     

    Raadgevingsplicht en gebruik van het mechanisme van hoofdelijkheid-zekerheid

    De burgerlijke rechtbank van Luik (Burg. Luik, 21 oktober 2011, J.L.M.B., 2014/5, p. 228.) heeft betreffende een overeenkomst van consumentenkrediet geoordeeld dat de kredietgever een jonge vrouw die aanvaardt een overeenkomst van lening op afbetaling te ondertekenen voor de aankoop van een voertuig, aan de zijde van haar toenmalige vriend met wie zij geen huishouden vormde, terwijl het voertuig uitsluitend bestemd was voor gebruik door die vriend, niet kon kwalificeren als consument nr. 2. De rechtbank stelt vast dat de verbintenis van deze jonge vrouw slechts werd gevraagd omwille van de ontoereikendheid van de inkomsten van Mijnheer B. Het krediet had geen enkel doel voor de medeschuldenaar en was hoegenaamd niet aangepast aan de betrokkene die in feite niet de behoefte noch de intentie had om het voertuig te gebruiken dat werd verworden door middel van het krediet. De rechtbank besluit dus dat de raadgevingsplicht ten aanzien van de medeschuldenaar geschonden werd. Zij is van oordeel dat de verbintenis van laatstgenoemde moest geherkwalificeerd worden als een verbintenis van borgtocht, hetgeen evenwel niet de nietigheid van haar verbintenis tot gevolg heeft. De rechtbank is immers van oordeel dat de jonge vrouw niet redelijkerwijze kon beweren dat zij geen kennis had van de verbintenis die zij was aangegaan. Zij herleidt de draagwijdte van de verbintenis van de medeschuldenaar bijgevolg tot een derde van het schuldsaldo. De rechtbank heeft overigens gewezen op een fout van de kredietgever in de uitvoering van de verplichting tot kredietwaardigheidsbeoordeling vermits de inkomsten van de borg (in casu gekwalificeerd als medeschuldenaar) ten onrechte in aanmerking werden genomen om de kredietwaardigheid van de kredietnemer te beoordelen.

     

    Sanctie van ongeschikt advies

    In tegenstelling tot wat bepaald is inzake consumentenkrediet, waar artikel VII.201 de rechter toelaat om de consument te ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsintresten en zijn verplichtingen te verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag, bepaalt het wetboek geen enkele specifieke burgerlijke sanctie indien de kredietgever en de bemiddelaar de consument een soort kredietovereenkomst of een bedrag laten ondertekenen die niet het best aangepast zijn, rekening houdend met de financiële situatie van de consument op het moment waarop de overeenkomst gesloten wordt en met het doel van het krediet. Een inbreuk op artikel VII.131 kan echter een tekortkoming uitmaken op de algemene gedragsverplichting die bepaald is in artikel VII.130  of een ongeschikte beoordeling van de financiële draagkracht of van de doelstellingen van de consument (VII.133). In beide gevallen zou de consument de sanctie kunnen inroepen zoals bepaald door artikel VII.209, §1.

    Indien de door artikel VII.209 bepaalde sancties niet kunnen toegepast worden, staat het aan de consument-kredietnemer om het bewijs te leveren van de klassieke trilogie van het aansprakelijkheidsrecht: fout, schade en oorzakelijk verband.

    De schending van de raadgevingsplicht ten aanzien van de consument kan ook worden opgeworpen door de borg als een exceptie ten aanzien van de rechtsvordering die tegen hem wordt ingesteld door de kredietgever.

    Artikel XV.90, 19° verwijst verkeerdelijk naar artikel VII.130 in plaats van artikel VII.131. Bij gebrek aan een wetswijziging moet dus beschouwd worden dat deze bepaling niet strafrechtelijk beteugeld wordt.