Elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument.
Artikel VI.82
Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter van een beding van een overeenkomst worden alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het ogenblik waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter wordt tevens rekening gehouden met het in artikel VI.37, § 1, bepaalde vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid van het beding.
De beoordeling van het onrechtmatige karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van, enerzijds, de prijs of vergoeding, en, anderzijds, de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.
Artikel VI.83
In de overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument zijn in elk geval onrechtmatig, de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die ertoe strekken :
1° te voorzien in een onherroepelijke verbintenis van de consument terwijl de uitvoering van de prestaties van de onderneming onderworpen is aan een voorwaarde waarvan de verwezenlijking uitsluitend afhankelijk is van haar wil;
2° in overeenkomsten van onbepaalde duur te bepalen dat de prijs van de producten wordt vastgelegd op het ogenblik van levering, dan wel de onderneming toe te laten eenzijdig de prijs te verhogen of de voorwaarden ten nadele van de consument te wijzigen op basis van elementen die enkel afhangen van haar wil, zonder dat de consument in al deze gevallen het recht heeft om vooraleer de nieuwe prijs of de nieuwe voorwaarden van kracht worden, de overeenkomst zonder kosten of schadevergoeding te beëindigen en hem daartoe een redelijke termijn wordt gelaten.
Zijn echter geoorloofd en geldig :
a) de bedingen van prijsindexering, voor zover deze niet onwettig zijn en de wijze waarop de prijzen worden aangepast expliciet beschreven is in de overeenkomst;
b) de bedingen waarbij de onderneming van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet te wijzigen, zonder enige opzegtermijn in geval van geldige reden, mits de onderneming verplicht wordt dit ter kennis te brengen van de consument en deze vrij is de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen;
3° in overeenkomsten van bepaalde duur te bepalen dat de prijs van de producten wordt vastgelegd op het ogenblik van levering, dan wel de onderneming toe te laten eenzijdig de prijs te verhogen of de voorwaarden ten nadele van de consument te wijzigen op basis van elementen die enkel afhangen van haar wil, zelfs indien op dat ogenblik de consument de mogelijkheid wordt geboden om de overeenkomst te beëindigen.
De in het 2°, tweede lid, bepaalde uitzonderingen zijn ook van toepassing met betrekking tot het in het eerste lid bedoelde geval;
4° de onderneming het recht te verlenen om de kenmerken van het te leveren product te wijzigen, indien die kenmerken wezenlijk zijn voor de consument, of voor het gebruik waartoe hij het product bestemt, althans voor zover dit gebruik aan de onderneming was medegedeeld en door haar aanvaard of voor zover, bij gebrek aan een dergelijke specificatie, dit gebruik redelijkerwijze was te voorzien;
5° de leveringstermijn van een product eenzijdig te bepalen of te wijzigen;
6° de onderneming het recht te geven eenzijdig te bepalen of het geleverde product aan de bepalingen van de overeenkomst beantwoorden of haar het exclusieve recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren;
7° de consument te verbieden de ontbinding van de overeenkomst te vragen ingeval de onderneming haar verbintenis niet nakomt;
8° het recht van de consument te beperken om de overeenkomst op te zeggen, wanneer de onderneming, in het raam van een contractuele garantieverplichting, haar verbintenis om het goed te herstellen of te vervangen niet of niet binnen een redelijke termijn nakomt;
9° de consument ertoe te verplichten zijn verbintenissen na te komen, terwijl de onderneming de hare niet is nagekomen, of in gebreke zou zijn deze na te komen;
10° onverminderd artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek, de onderneming toe te staan de overeenkomst voor bepaalde duur eenzijdig te beeïndigen zonder schadeloosstelling voor de consument, behoudens overmacht;
11° onverminderd artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek, de onderneming toe te staan een overeenkomst van onbepaalde duur op te zeggen zonder redelijke opzegtermijn, behoudens overmacht;
12° de consument niet toe te staan bij overmacht de overeenkomst te ontbinden, tenzij tegen betaling van een schadevergoeding;
13° de onderneming te ontslaan van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar grove schuld of voor die van haar aangestelden of lasthebbers, of, behoudens overmacht, voor het niet-uitvoeren van een verbintenis die een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt;
14° de wettelijke waarborg voor verborgen gebreken, bepaald bij de artikelen 1641 tot 1649 van het Burgerlijk Wetboek, of de wettelijke verplichting tot levering van een goed dat met de overeenkomst in overeenstemming is, bepaald bij de artikelen 1649bis tot 1649octies van het Burgerlijk Wetboek, op te heffen of te verminderen;
15° een onredelijk korte termijn te bepalen om gebreken in het geleverde product aan de onderneming te melden;
16° de consument te verbieden zijn schuld tegenover de onderneming te compenseren met een schuldvordering die hij op haar zou hebben;
17° het bedrag vast te leggen van de vergoeding verschuldigd door de consument die zijn verplichtingen niet nakomt, zonder in een gelijkwaardige vergoeding te voorzien ten laste van de onderneming die in gebreke blijft;
18° de consument voor een onbepaalde termijn te binden, zonder duidelijke vermelding van een redelijke opzeggingstermijn;
19° de overeenkomst van bepaalde duur voor de opeenvolgende levering van goederen voor een onredelijke termijn te verlengen indien de consument niet tijdig opzegt;
20° een overeenkomst van bepaalde duur automatisch te verlengen bij het ontbreken van een tegengestelde kennisgeving van de consument, terwijl een al te ver van het einde van de overeenkomst verwijderde datum is vastgesteld als uiterste datum voor de kennisgeving van de wil van de consument om de overeenkomst niet te verlengen;
21° de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust;
22° in geval van betwisting, de consument te doen afzien van elk middel van verhaal tegen de onderneming;
23° een andere rechter aan te wijzen dan deze die is aangewezen door artikel 624, 1°, 2° en 4°, van het Gerechtelijk Wetboek, onverminderd de toepassing van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken;
24° in geval van niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van de consument, schadevergoedingsbedragen vast te stellen die duidelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden;
25° de wettelijke aansprakelijkheid van de onderneming uit te sluiten of te beperken bij overlijden of lichamelijk letsel van de consument ten gevolge van een doen of nalaten van deze onderneming;
26° op onweerlegbare wijze de instemming van de consument vast te stellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst;
27° de onderneming toe te staan door de consument betaalde bedragen te behouden wanneer deze afziet van het sluiten of het uitvoeren van de overeenkomst, zonder erin te voorzien dat de consument een gelijkwaardig bedrag aan schadevergoeding mag ontvangen van de onderneming wanneer deze laatste zich terugtrekt;
28° de onderneming toe te staan de door de consument betaalde voorschotten te behouden ingeval de onderneming zelf de overeenkomst opzegt;
29° de verplichting van de onderneming te beperken om de verbintenissen na te komen die door haar gevolmachtigden zijn aangegaan, of haar verbintenissen te laten afhangen van het naleven van een bijzondere formaliteit;
30° op ongepaste wijze de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de onderneming of een andere partij uit te sluiten of te beperken in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de onderneming van een van haar contractuele verplichtingen;
31° te voorzien in de mogelijkheid van overdracht van de overeenkomst door de onderneming, wanneer hierdoor de garanties voor de consument zonder diens instemming geringer kunnen worden;
32° de voor een product aangekondigde prijs te verhogen omwille van de weigering van de consument om via bankdomiciliëring te betalen;
33° de voor een product aangekondigde prijs te verhogen omwille van de weigering van de consument om zijn facturen via elektronische post te ontvangen.
Artikel VI.84
§ 1. Elk onrechtmatig beding is verboden en nietig.
De overeenkomst blijft bindend voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan.
De consument kan geen afstand doen van de rechten die hem bij deze afdeling worden toegekend.
§ 2. Een beding dat de wet van een Staat die geen lid is van de Europese Unie op de overeenkomst toepasselijk verklaart, wordt wat de in deze afdeling geregelde aangelegenheden betreft voor niet geschreven gehouden wanneer, bij gebreke van dat beding, de wet van een lidstaat van de Europese Unie toepasselijk zou zijn en die wet de consument in de genoemde aangelegenheden een hogere bescherming zou bieden.
Artikel VI.85
Teneinde het evenwicht van de rechten en de plichten tussen partijen te verzekeren bij de verkoop van producten aan de consument of teneinde de eerlijkheid bij commerciële transacties te verzekeren, kan de Koning, bij een in ministerraad overlegd besluit, voor de sectoren van de professionele activiteit of voor de categorieën van producten die Hij aanwijst, het gebruik van bepaalde bedingen voorschrijven of verbieden in de overeenkomsten aangegaan tussen een onderneming en een consument. Hij kan ook het gebruik van typecontracten opleggen. Alvorens een besluit ter uitvoering van het eerste lid voor te stellen, raadpleegt de minister de Commissie voor Onrechtmatige Bedingen en de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO en bepaalt de redelijke termijn waarbinnen het advies moet worden gegeven. Eenmaal deze termijn is verstreken, is het advies niet meer vereist.
Artikel VI.86
§ 1. De bijzondere raadgevende commissie Onrechtmatige bedingen neemt kennis van de bedingen en voorwaarden die in tekoopaanbiedingen en in verkopen van producten van ondernemingen aan consumenten voorkomen.
§ 2. Op de bijzondere raadgevende commissie Onrechtmatige bedingen kan een beroep worden gedaan door de minister, de consumentenorganisaties en de betrokken interprofessionele en bedrijfsgroeperingen.
Zij kan ook van ambtswege optreden.
§ 3. De Koning bepaalt de samenstelling van de Commissie.
Artikel VI.87
§ 1. De bijzondere raadgevende commissie beveelt aan :
1° de schrapping of wijziging van bedingen en voorwaarden die haar kennelijk het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen lijken te verstoren, ten nadele van de consument;
2° de invoeging van vermeldingen, bedingen en voorwaarden die haar voor de voorlichting van de consument noodzakelijk lijken of waarvan de ontstentenis haar kennelijk het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen lijkt te verstoren, ten nadele van de consument;
3° de bedingen en voorwaarden zo op te stellen en op te maken dat de consument de betekenis en de draagwijdte ervan kan begrijpen.
Interprofessionele en bedrijfsgroeperingen of consumentenorganisaties kunnen de bijzondere raadgevende commissie om advies verzoeken over ontwerpen van bedingen of voorwaarden die in tekoopaanbiedingen en in verkopen van producten tussen ondernemingen en consumenten voorkomen.
§ 2. In het raam van haar bevoegdheden stelt de bijzondere raadgevende commissie aan de minister wijzigingen in de wetten of verordeningen voor die haar wenselijk lijken.
§ 3. De bijzondere raadgevende commissie]2 stelt jaarlijks een verslag op over haar werkzaamheden en maakt dit verslag bekend. Dat verslag omvat onder meer de volledige tekst van de aanbevelingen en voorstellen die zij in de loop van het jaar gedaan heeft.
De algemene regel
In overeenkomsten die ze met consumenten sluiten, mogen ondernemingen geen onrechtmatige bedingen opnemen. Zijn onrechtmatig, bedingen die een kennelijk onevenwicht scheppen tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument, in overeenstemming met de huidige definitie van artikel I.8, 22°, WER. De richtlijn, die een minimale harmonisatie beoogt (art. 8 van richtlijn 93/13/EEG), bevat een algemene regelgeving en een indicatieve en niet-exhaustieve lijst van bedingen die als onrechtmatig kunnen worden beschouwd. Artikel 8 staat de lidstaten toe strengere bepalingen aan te nemen of te handhaven, om een hoger niveau van consumentenbescherming te waarborgen. Gebruikmakend van dit recht heeft de Belgische wetgever een zwarte lijst aangenomen van meer dan dertig bedingen die in alle omstandigheden als onrechtmatig worden beschouwd (VI.83). Er zijn in het Belgische recht dus twee niveaus van regels: de algemene regel van artikel VI.82 en de bijzondere regelgeving van de bedingen op de zwarte lijst.
De bronnen
De definitie is opgenomen in artikel 3 paragraaf 1 van de richtlijn 1993/13/EEG van 5 april 1993, licht gewijzigd (invoering van artikel 8bis door de richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten). De regels inzake onrechtmatige bedingen werden oorspronkelijk opgenomen in de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (WHPC). Die wet werd opgeheven door de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC), die op haar beurt werd opgeheven door de wet van 26 december 2013 houdende invoeging van boek XVII “Bijzondere rechtsprocedures” in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van een aan boek XVII eigen definitie en sanctiebepalingen in hetzelfde Wetboek.
Het begrip “professional”
Voor de toepassing van de bepalingen inzake onrechtmatige bedingen dient het begrip “onderneming” te worden geïnterpreteerd door de nationale rechter het in het Belgisch recht conform het begrip „verkoper” in de zin van richtlijn 93/13 (HJEU, C-147/16, ECLI:EU:C:2018:320). De definitie beoogt iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.Daaruit volgt dat artikel2, onderc), van richtlijn 93/13 noch instellingen met een taak van algemeen belang noch publiekrechtelijke instellingen uitsluit van de werkingssfeer ervan (zie naar analogie arrest van 3oktober 2013, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, punt32). Zoals de advocaat-generaal in punt57 van haar conclusie heeft opgemerkt, is het al dan niet bestaan van een winstoogmerk bovendien niet relevant voor de definitie van het begrip „verkoper” in de zin van die bepaling, aangezien taken van publieke aard en van algemeen belang vaak zonder winstoogmerk worden uitgeoefend(Ibid.punt 51). Het is dus een functioneel begrip waarbij wordt beoordeeld of de contractuele relatie deel uitmaakt van de activiteiten die een persoon beroepsmatig uitoefent.
De bedoelde bedingen
Bedingen in B2C overeenkomsten
De bedoelde bedingen zijn die welke zijn opgenomen in overeenkomsten tussen een onderneming en een consument. Bedingen die zijn opgenomen in een overeenkomst tussen twee particulieren die buiten hun respectieve beroepsactiviteiten handelen, zoals een huurovereenkomst, vallen niet onder het toepassingsgebied van de regeling inzake onrechtmatige bedingen. Richtlijn 93/13 maakt geen onderscheid tussen een overheidsbedrijf of een privéonderneming en de regeling zal dus van toepassing zijn op bedingen in overeenkomsten die worden gesloten door een overheidsbedrijf dat handelt in het kader van zijn openbare dienstverleningstaak (DELFORGE C., "Les clauses abusives dans le bail d'immeuble conclu entre une entreprise et un consommateur", D.C.C.R. 2017, n°116, bl. 3-34, sp.bl.7).
Niet het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling
Worden bedoeld, bedingen die niet het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling (richtlijn 1993/13, artikel 3.1). Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben (ibid. Artikel 3.2). Dat geldt met name voor de algemene voorwaarden. Het is aan de professional om te bewijzen dat het beding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling (artikel 4.1).
Dit omvat clausules waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (Richtlijn 1993/13, artikel 3.1). Een beding wordt altijd geacht niet individueel te zijn bedongen wanneer het van tevoren is opgesteld en de consument dus geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud ervan, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst (ibid. artikel 3.2). Dit geldt met name voor de algemene voorwaarden. Het is aan de handelaar om te bewijzen dat over de clausule afzonderlijk is onderhandeld (artikel 4.1).
Informatieplicht
In zijn Invitel-arrest (punt 29) heeft het Hof van Justitie de professional een bijzondere informatieplicht opgelegd wanneer bepaalde dwingende bepalingen van invloed kunnen zijn op de bedingen van de overeenkomst. Het Hof oordeelde dat dit met name het geval is voor een rechtskeuzebeding dat ertoe kan leiden dat de consument de beschermende bepalingen van zijn nationale recht worden ontnomen (arrest AMAZON) (zie SARTORI C., "Quelles sanctions en droit international privé pour les conditions générales abusives?", D.C.C.R. 2017 (116), p. 42)..
Beoordeling van het onrechtmatige karakter
Methodologie
Om de wettigheid van een beding te beoordelen in het licht van de artikelen VI.82 e.v. van boek VI, moet eerst het beding in kwestie worden vergeleken met de zwarte lijst van bedingen die in alle omstandigheden als onrechtmatig worden beschouwd. Indien het geanalyseerde beding niet in deze lijst is opgenomen, moet het worden geanalyseerd in het licht van de algemene regel van artikel VI.82. Het is aan de nationale rechter om te oordelen over het onrechtmatige karakter.
Criteria
Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter worden alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst (of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is), in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (artikel 4.1, eerste lid van de richtlijn – VI.82, eerste lid). De in artikel VI.83 opgesomde bedingen worden onder alle omstandigheden als onrechtmatig beschouwd, zodat de rechter de schrapping ervan niet anders hoeft te rechtvaardigen dan door verwijzing naar de wettelijke bepaling.
Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter wordt tevens rekening gehouden met het in artikel VI.37, § 1, bepaalde vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid van het beding (VI.82, tweede lid). Indien alle of bepaalde bedingen van een overeenkomst tussen een onderneming en een consument schriftelijk zijn, moeten ze op duidelijke en begrijpelijke wijze zijn opgesteld (VI.37, §1 en art. 5 van de richtlijn 93/13). In geval van twijfel prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie (VI.37, §2 en art. 5 van de richtlijn 93/13).
Deze beoordeling moet niet beding per beding gebeuren, maar de cumulatieve werking van alle betrokken bedingen moet worden nagegaan (arrest C-377/14, van 21 april 2016 Radlinger). Daaruit volgt dat van de bedingen die samen werden beschouwd en als onrechtmatig werden gekwalificeerd, elk van de bedoelde bedingen buiten beschouwing moet worden gelaten (zie LAGAERT R., "Arrest Radlinger - Cumulatie van schadevergoedingsbedingen in een consument(krediet)overeenkomst en bevestiging van het doeltreffendheidbeginsel", D.C.C.R. 2017, nr 114, p. 43).
De uitzondering
De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs (of vergoeding van de professional) en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (artikel 4.2 van de richtlijn).
Sanctie van de onrechtmatige bedingen
Principe
Artikel 3.1 van de richtlijn 93/13 verplicht de lidstaten ertoe in hun nationale wetgeving te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten gesloten door een professional met een consument de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft volgens dezelfde voorwaarden, indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.
Openbare orde en verzaking
Het HJEU was van mening dat het verbod op onrechtmatige bedingen moest worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die, binnen de nationale rechtsorde, het karakter hebben van normen van openbare orde(Arrest van 30 mei 2013, Asbeek Brusse et de Man Garabito, C‑488/11,EU:C:2013:341, punt 44).. Artikel VI.84, §1, lid 3 bevestig: De consument kan geen afstand doen van de rechten die hem bij deze afdeling worden toegekend.
In het arrest Pannon heeft het Hof niettemin toegegeven dat, wanneer het de aanwezigheid van een onrechtmatig beding vaststelt, de nationale rechter op grond van de richtlijn evenwel niet gehouden, het betrokken beding buiten toepassing te laten wanneer de consument, na in kennis te zijn gesteld door die rechter, voornemens is het oneerlijke en niet-bindende karakter daarvan niet in te roepen (C-243/08, arrest van 4 juni 2009, Pannon, ECLI:EU:C:2009:350, punt 33). Het heeft dit standpunt bevestigd:de rechter is verplicht het oneerlijke beding niet toe te passen, tenzij de consument hiertegen zich verzet (Zaken C-154/15, C-307/15 et C-308/15 - Arrest van het Hof van 21 december 2016 - Francisco Gutiérrez Naranjo contre Cajasur Banco SAU, punt 49).
Het recht op verzaking lijkt dus in het Belgische recht te moeten worden aanvaard, ondanks de ongenuanceerde formulering van artikel VI.84, §1, lid 3 (rechtsleer binnen de grenzen van de rechtspraak van het Hof van Cassatie: er kan geen sprake zijn van verzaking a priori (bijvoorbeeld door een contractueel beding). Verzaking kan er pas zijn na het plaatsvinden van de gebeurtenis die de basis vormt voor de bescherming. De consument kan alleen van bescherming afzien als hij dit met volledige kennis van zaken doet en als die afstand voortvloeit uit de feiten, mogen die niet voor een andere interpretatie vatbaar zijn.
Tenuitvoerlegging door de nationale rechter
Volgens de rechtspraak van het Hof moet de nationale rechter alle consequenties trekken die, volgens het nationale recht, voortvloeien uit de vaststelling dat het betrokken beding oneerlijk is, om ervoor te zorgen dat de consument er niet door gebonden is. Volgens het Hof vereist de volledige doeltreffendheid van de door de richtlijn geboden bescherming dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding oneerlijk is, hieruit de consequenties mag trekken zonder te moeten wachten tot de consument die van zijn rechten in kennis is gesteld, opmerkingen indient waarmee hij om nietigverklaring van dit beding verzoekt (arrest Banif Plus Bank, punten 28 en 36).
Artikel VI.84, §1 bepaalt dat Elk onrechtmatig beding is verboden en nietig. De overeenkomst blijft bindend voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan. De consument kan geen afstand doen van de rechten die hem bij deze afdeling worden toegekend. De Belgische wetgever heeft dus voorzien in een stelsel van nietigheid dat de rechter ambtshalve moet aanvoeren, zelfs wanneer hij bij verstek uitspraak doet (in dit geval met inachtneming van de rechten van verdediging van de professional, waarbij hij wordt verzocht zo nodig verantwoording af te leggen over de toepassing van de regelgeving).
In de rechtspraak van het HJEU toegepast op de nietigverklaring van onrechtmatige bedingen, moeten de betrokken bedingen worden beschouwd als bedingen die nooit enig effect hebben gehad.
Bovendien wijst het Hof er regelmatig op dat de nationale rechters de toepassing van een onrechtmatig contractueel beding moeten uitsluiten zonder dat zij bevoegd zijn om de inhoud ervan te herzien. De nationale rechter mag dus niet het bedrag van de sanctie verlagen om het onrechtmatige karakter te doen verdwijnen (Zie zaken C-482/13, C-484/13, C-485/13 et C-487/13 - Arrest van 21 januari 2015 - Unicaja Banco SA et Caixabank SA, punt 29; Zie ook arrêt Asbeek Brusse en de Man Garabito, EU:C:2013:341, punt 59).
Volgens het Hof (punt 98 van het arrest C-377/14, van 21 april 2016 Radlinger),Die uitlegging vindt bovendien steun in de doelstelling en de algemene opzet van richtlijn93/13. Gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de aan de consument geboden bescherming berust, verplicht die richtlijn de lidstaten, zoals volgt uit artikel7, lid1, ervan, in dit verband om in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien „om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”. Indien de nationale rechter bevoegd zou zijn om de inhoud van de oneerlijke bedingen van dergelijke overeenkomsten te herzien, zou de verwezenlijking van het langetermijndoel van artikel7 van die richtlijn in gevaar kunnen komen, aangezien die bevoegdheid de afschrikkende werking die voor verkopers daarin besloten ligt dat dergelijke oneerlijke bedingen zonder meer buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van de consument, zou verminderen (arrest van 30mei 2013, Asbeek Brusse en de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, punt58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer het beding dat de keuze van het toepasselijke recht vastlegt, onrechtmatig wordt verklaard, mag het door dat beding aangewezen recht niet van toepassing zijn op de andere bedingen, die bijgevolg onderworpen zijn aan het recht dat zonder een beding van toepassing.
Rechtspraak
Het beding uit het algemeen reglement van de verrichtingen van een bank dat de rechtbanken van de zetel van de bank bevoegd verklaart, terwijl de bank (en alleen de bank) het recht heeft om een procedure in te stellen voor een andere volgens het gemene recht bevoegde rechtbank. Het recht voor de bank om “alle kosten in rekening te brengen die door de cliënt zijn veroorzaakt” (wat een foutieve oorsprong kan impliceren). Of het recht voor de bank om eenzijdig het minimumbedrag van de stortingen op een termijnrekening te wijzigen (zonder de parameters aan te geven die de wijziging rechtvaardigen) of discretionair te beslissen op welke vorderingen zij zal compenseren.
Arrest van 30 mei 2013, Asbeek Brusse et de Man Garabito, C‑488/11,EU:C:2013:341, punt 44:
44. Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, Jurispr. blz.I‑9579, punt52, en beschikking van 16november 2010, Pohotovost’, C‑76/10, Jurispr. blz.I‑11557, punt50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel6 beoogde doel.
In een arrest van 21 december 2016 (1 ) heeft het Hof van Justitie de gevolgen van de ongeldigheid van een oneerlijk beding in hypothecaire kredietovereenkomsten onderzocht. het betreft in casu een minimumtarief dat het Spaanse Tribunal Supremo (Hooggerechtshof) nietig had verklaard (hoewel ze betrekking hebben op de bezoldiging van de beroepsbeoefenaar) vanwege het gebrek aan transparantie vanwege onvoldoende informatie aan de kredietnemers over de concrete gevolgen van hun praktische toepassing.
Deze rechtbank heeft echter de gevolgen van de ongeldigheid vanaf de datum van publicatie van zijn vonnis beperkt door te beslissen dat de nietigverklaring van de betrokken "bodem"-clausules niet van invloed is op situaties die definitief zijn vastgesteld bij rechterlijke beslissingen met kracht van gewijsde, noch op de betalingen die vóór 9 mei 2013 zijn verricht, zodat alleen bedragen die na die datum ten onrechte op basis van die clausules zijn betaald, moeten worden teruggegeven.
In zijn arrest herinnert het Hof van Justitie eraan dat : het Hof reeds heeft erkend dat de bescherming van de consument niet absoluut is. In het bijzonder heeft het Hof in deze zin vastgesteld dat het Unierecht een nationale rechter niet gebiedt, nationale procedureregels buiten toepassing te laten die, met name, een beslissing gezag van gewijsde verlenen, ook al zou daardoor een schending van een bepaling, van welke aard dan ook, uit richtlijn 93/13 door deze beslissing kunnen worden opgeheven (zie in die zin arrest van 6oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, EU:C:2009:615, punt37).
Evenzo heeft het Hof aanvaard dat de vaststelling van redelijke termijnen voor het instellen van een procedure op straffe van uitsluiting in het belang van de rechtszekerheid verenigbaar is met het recht van de Unie (arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, punt 41).
Anderzijds is het Hof van oordeel dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de toepassing van een procedurele modaliteit, zoals een redelijke verjaringstermijn, en een beperking in de tijd van de gevolgen van een uitlegging van een regel van het recht van de Unie. Het wijst erop dat alleen het Hof bevoegd is om het gemeenschapsrecht uit te leggen en dat het dus als enige kan beslissen over de termijnen voor zijn uitlegging van een regel van het gemeenschapsrecht (arresten van 21 december 2016, punt 70).
Voor het Hof, de beperking in de tijd van de rechtsgevolgen die overeenkomstig artikel6, lid1, van richtlijn 93/13 voortvloeien uit de vaststelling dat een contractueel beding oneerlijk is, slechts een beperkte bescherming biedt aan consumenten die vóór de datum van de uitspraak waarin het oneerlijke karakter van dat beding is vastgesteld, een hypotheeklening met een bodemrentebeding hebben afgesloten. Een dergelijke bescherming is bijgevolg onvolledig en ontoereikend en vormt geen geschikt en doeltreffend middel om een einde te maken aan het gebruik van dit soort bedingen (punt 72)
Bijgevolg stelt het Hof van Justitie dat de nationale rechterlijke instanties op eigen initiatief de uit de beslissing van het Supremo Tribunal voortvloeiende beperking van de gevolgen in de tijd niet mogen toepassen. (Zie ook de samenvatting van STEENNOT, R., R.W. 2017-2018, blz. 319).
(1) Zaken C-154/15, C-307/15 et C-308/15 - Arrest van 21 december 2016 - Francisco Gutiérrez Naranjo tegen Cajasur Banco SAU, Ana María Palacios Martínez tegen Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) en Banco Popular Español SA tegen Emilio Irles López et Teresa Torres Andreu
WERY P. et GATHEM G "Vue d'ensemble sur le régime des clauses abusives de la loi du 14 juli 1991", in La protection du consommateur, Jeune Barreau Lg, Liège 2006, p. 49; STIJNS S. et SAMOY I., "Le nouveau droit de la vente:la transposition en droit balge de la directive sur la vente de biens de consommation", T.B.B.R. 2003, 23; DELFORGE C., "Les clauses abusives dans le bail d'immeuble conclu entre une entreprise et un consommateur", D.C.C.R. 2017, nr 116, bl. 3-34,vooral bl. 33.
Arrest Banif
28 Uit deze rechtspraak vloeit voort dat de door de richtlijn bepaalde bescherming slechts volledig doeltreffend is indien de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding oneerlijk is, hieruit alle consequenties kan trekken zonder te wachten tot de consument die van zijn rechten in kennis is gesteld, opmerkingen indient waarmee hij om nietigverklaring van dit beding verzoekt.
29 Bij de toepassing van het Unierecht dient de nationale rechter zich evenwel ook te houden aan de vereisten van doeltreffende rechterlijke bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, zoals gewaarborgd door artikel47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Tot deze vereisten behoort het beginsel van hoor en wederhoor, dat deel uitmaakt van de rechten van de verdediging en dat de rechter inzonderheid wanneer hij een geding beslecht op basis van een ambtshalve opgeworpen middel moet eerbiedigen (zie in die zin arrest van 2december 2009, Commissie/Ierland e.a., C‑89/08P, Jurispr. blz.I‑11245, punten50 en 54).
30 Bijgevolg heeft het Hof geoordeeld dat in de regel het beginsel van hoor en wederhoor niet alleen elke procespartij het recht verleent om kennis te nemen van de stukken en de opmerkingen die door de tegenpartij aan de rechter zijn voorgelegd en hierover haar standpunt kenbaar te maken, maar eveneens tot gevolg heeft dat de partijen het recht hebben om kennis te nemen van de middelen die de rechter ambtshalve in aanmerking wil nemen en om hierover een standpunt kenbaar te maken. Het Hof heeft benadrukt dat het, om aan de vereisten van het recht op een eerlijk proces te voldoen, namelijk van belang is dat de partijen kennis hebben van, en op tegenspraak hun standpunt kenbaar kunnen maken over de aspecten, zowel feitelijk als rechtens, die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure (zie arrest Commissie/Ierland e.a., reeds aangehaald, punten55 en 56).
31 Daaruit volgt dat een nationale rechter, die op grond van gegevens, feitelijk en rechtens, waarover hij beschikt of die hem na hiertoe genomen ambtshalve maatregelen van instructie zijn meegedeeld, heeft vastgesteld dat een beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, en na een ambtshalve beoordeling constateert dat dit beding oneerlijk is, in de regel de procespartijen daarvan in kennis dient te stellen en hen dient te verzoeken hierover op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels.
32 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regel dat de rechter die ambtshalve een nietigheidsgrond heeft vastgesteld, de partijen daarvan moet informeren en hun de mogelijkheid bieden opmerkingen te maken over de mogelijke vaststelling dat de betrokken rechtsverhouding ongeldig is, beantwoordt aan dit vereiste.
33 Ingeval ambtshalve wordt vastgesteld dat een beding oneerlijk is, kan de verplichting om partijen daarvan te informeren en hun de mogelijkheid te bieden hierover een standpunt te bepalen, overigens niet worden beschouwd als op zich onverenigbaar met het doeltreffendheidsbeginsel dat de toepassing door de lidstaten van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten beheerst. Vaststaat immers dat bij de toepassing van dit beginsel met name de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspraak ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging waarvan het beginsel van hoor en wederhoor deel uitmaakt, in de beschouwing moeten worden betrokken (zie in die zin arrest Asturcom Telecomunicaciones, reeds aangehaald, punt39).
34 Daarom moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geëerbiedigd en de doeltreffendheid van de door de richtlijn in het voordeel van de consument vastgestelde bescherming niet heeft geschaad, toen hij in het hoofdgeding zowel de financiële instelling die verzoekster in die procedure is als de consument die verweerder in die procedure is, heeft verzocht hun opmerkingen over zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van het litigieuze beding in te dienen.
35 Deze aan de consument geboden mogelijkheid om zijn standpunt hierover kenbaar te maken beantwoordt tevens aan de verplichting die, zoals in punt25 supra in herinnering is gebracht, rust op de nationale rechter om in voorkomend geval rekening te houden met de door de consument uitgedrukte wil wanneer deze zich ervan bewust is dat een oneerlijk beding niet bindend is maar toch aangeeft dat hij niet wil dat het buiten toepassing blijft en dus vrij en geïnformeerd met het betrokken beding instemt.
36 Bijgevolg moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen6, lid1, en 7, lid1, van de richtlijn aldus moeten worden uitgelegd, dat de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding van een overeenkomst oneerlijk is, hieruit de consequenties mag trekken zonder te moeten wachten tot de consument die van zijn rechten in kennis is gesteld, opmerkingen indient waarmee hij om nietigverklaring van dit beding verzoekt. Het beginsel van hoor en wederhoor verplicht evenwel in de regel de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding van een overeenkomst oneerlijk is, om de procespartijen daarvan te informeren en hun de mogelijkheid te bieden hierover op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels.
