19 apr. 2021

De kredietgever

Definitie

Artikel I.9, 34°:

27 jul. 2020

Artikel I.9, 34° - Kredietgever

Elke natuurlijke persoon of elke rechtspersoon die, in het raam van zijn handels- of beroepsactiviteiten, een krediet toestaat, met uitzondering van de persoon die een kredietovereenkomst aanbiedt of sluit wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een vergunninghoudende of geregistreerde kredietgever aangewezen in de overeenkomst.

Commentaar

De kredietgever is een rechtspersooon

Art. VII.161, WER bepaalt dat «de kredietgevers zijn opgericht in de vorm van een handelsvennootschap, met uitzondering van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die is opgericht door één enkele persoon, of als rechtspersoon voor de economische samenwerkingsverbanden die geen vennootschappen zijn».

Van zodra een kredietgever verplicht dient ingeschreven te zijn om de kredietactiviteit ten aanzien van een consument uit te oefenen, is het niet denkbaar dat een natuurlijke persoon op wettige wijze de activiteit van een kredietgever kan uitoefenen, zelfs indien de definitie ook de natuurlijke personen beoogt.

Considerans (10) van de richtlijn voorziet in dit kader: « Deze richtlijn dient van toepassing te zijn ongeacht of de kredietgever of kredietbemiddelaar een natuurlijk of een rechtspersoon is. Deze richtlijn mag evenwel geen afbreuk doen aan het recht van de lidstaten om, in overeenstemming met het Unierecht, de rol van kredietgever of kredietbemiddelaar uit hoofde van deze richtlijn te beperken tot uitsluitend rechtspersonen of bepaalde vormen van rechtspersonen».

Echter zal een natuurlijke persoon die een activiteit van hypothecair krediet uitoefent in het kader van een beroepsactiviteit, beschouwd worden als een kredietgever in de zin van het WER, met alle burgerlijke, strafrechtelijke en administratieve gevolgen uit het feit dat een kredietverstrekkings activiteit wordt gevoerd zonder vergunning.

Hoofdzakelijke of occasionele activiteit

Het krediet dient niet noodzakelijk de beroepsactiviteit te zijn van de kredietgever. Is ook een kredietgever, in de zin van de wet, de verkoper die betaling op krediet toelaat voor de goederen die hij verkoopt. Is ook een kredietgever, de werkgever die aan één van zijn werknemers zelfs wanneer de activiteit van de onderneming vreemd is aan het krediet. In werkelijkheid, dient het criterium van de beroepsactiviteit ertoe om enerzijds de kredietgever in de zin van boek VII te onderscheiden van, anderzijds de persoon, uitzonderlijk, een krediet verstrekt voor redenen die vreemd zijn aan een beroepsactiviteit (ouder, vriend, …) en zonder winstgevend doel. De notie van beroepsactiviteit vereist dus niet dat kredieten worden toegekend op een herhaaldelijke wijze zoals een kredietonderneming dit doet.

Verplichte vergunning

De activiteit van de kredietgever mag niet worden uitgeoefend zolang er geen niet op voorhand een vergunning werd bekomen (of voor de buitenlandse kredietgevers, in zoverre zij op voorhand werden ingeschreven bij de FSMA (VII.159, WER). De toegangsvereisten worden verduidelijkt onder de afdelingen 1 en 2 van hoofdstuk 4, titel 4, boek VII van het WER (ga naar de site van de FSMA).

De kredietgever in het hypothecair krediet

De wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet bevatte geen definitie aangaande de kredietgever. De bepalingen van titel 1 van de wet Hypothecair krediet bevattende de regels met betrekking tot het burgerlijk statuut van het hypothecair krediet, waren dus van toepassing ongeacht de hoedanigheid van de kredietgever, of het een natuurlijke persoon of rechtspersoon was een gewoonlijke of occasionele kredietgever (rechtsleer)

Zo dekte het begrip kredietgever zowel de particulier die een gereguleerde krediet verstrekte, als de hypotheekonderneming die gedefinieerd werd als de personen die hoofdzakelijk of aanvullend hun gewoon beroep maken van hypothecaire kredietverrichtingen (artikel 37 van de wet van 4 augustus 1992).

De invoeging van de bepalingen van de wet van 4 augustus 1992 in het WER heeft tot gevolg dat er een verwijzing is naar het begrip kredietgever in de definitie die van toepassing is op alle contracten van gereglementeerde kredieten.

Volgens deze definitie is de lening tussen particulieren geen gereglementeerde overeenkomst. De kredietgever dient immers te handelen «in het kader van diens handels- of beroepsactiviteit». Dit is niet het geval voor een particulier die een krediet verstrekt wegens familie- of vriendschappelijke banden. Echter, indien de hoofbeweegreden erin bestaat om winst na te streven, zou men kunnen beschouwen dat deze particulier een handelsactiviteit uitoefent. Hij zou dan dus een kredietgever zijn op wie het nieuwe regime die werd ingesteld door het WER van toepassing is (J. VANNEROM, en E. CASIER, «Enkele topics van het vernieuwde hypothécaire kredietrecht», Bank Fin. R., 2017/I, Larcier, 2017, p.11-40, sp. nr.15, p.14).

De vergunningsvoorwaarden van de hypothecaire kredietgever leiden ertoe dat het in België onmogelijk is om hypothecaire kredieten op consumer-to-consumer basis te verdelen, zoals bepaalde Fintechs dit hebben trachten te organiseren voor de consumentenkredieten. Zo is ook de « kantoorkredieten » door tussenkomst van de notaris (die in een dergelijk geval dient beschouwd te worden als een kredietbemiddelaar) zeer uitzonderlijk geworden. (Memorie van Toelichting van de wet van 22 april 2016, Parl.Stuk., Kamer, Zitt. 54, 1685/01, bl.10; zie ook L. Barnich,«Les prêts hypothécaires entre particuliers», in L. Barnich en M. Van Molle (ed), Le crédit hypothécaire. Actualités et réponses pour la pratique, Anthemis, 2015, p. 241). De kredietgever volgens de definitie van het WER, is dus een begrip die zowel restrictiever als uitgebreider is dan die van de WHK.

De betalingsinstelling en de instellingen voor elektronisch geld

De wet van 21 december 2009 (op het statuut van de betalingsinstellingen en van de instellingen voor elektronisch geld, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en tot de activiteit van uitgifte van elektronisch geld en de toegang tot betalingssystemen) die werd gewijzigd door de wet van 27 november 2012, reglementeert nieuwe categorieën van financiële instellingen: betalingsinstelling en de instellingen voor elektronisch geld.

De betalingsinstellingen zijn de rechtspersonen die een vergunning hebben bekomen bij de Nationale Bank om bepaalde betalingsdiensten te verrichten die limitatief worden opgesomd in bijlage 1 van de wet.

De instellingen voor elektronisch geld zijn rechtspersonen die een vergunning van de Nationale Bank hebben bekomen en die de toelating hebben bekomen om elektronisch geld uit te geven en deze te verstrekken aan de betalingsdiensten die limitatief zijn opgesomd in bijlage I van de wet.

Aan deze twee soorten van instellingen wordt toegelaten om op limitatieve wijze kredieten te verstrekken en art. 21, §3 van de wet verduidelijkt dat deze kredieten onderworpen zijn aan de wettelijke bepalingen inzake het consumentenkrediet. Voor deze verrichtingen dienen de betalingsinstellingen en de instellingen voor elektronisch geld dus worden vergund in hoedanigheid van kredietgevers.

Uitzondering: onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een kredietgever aangeduid in het contract

Is geen kredietgever in de zin van de wet, de kredietgever of de groepering van kredietgevers die een krediet verstrekken die zij onmiddellijk overdragen aan een vergunde kredietgever of deze onmiddellijk in de plaats stellen in hun rechten.

Deze personen worden gelijkgesteld aan de kredietbemiddelaars. De wetgever heeft gesteld dat het niet noodzakelijk was om deze personen aan het geheel van de verplichtingen die worden opgelegd aan de kredietgevers te onderwerpen.

De kredietgever die gelijk wordt gesteld aan de kredietbemiddelaar kan diens activiteit maar uitoefenen wanneer deze op voorhand is ingeschreven bij de FSMA. Deze kredietgevers, die gelijk worden gesteld aan kredietbemiddelaars, zijn dus onderworpen aan alle bepalingen die van toepassing zijn op kredietbemiddelaars zoals bijvoorbeeld, de gespreide commissie. Gelet op het feit dat zij als kredietbemiddelaar zijn ingeschreven, hebben zij geen toegang tot de Centrale voor Kredieten aan Particulieren. Sinds de invoeging in het WER, geldt de uitzondering ook voor de hypothecaire kredieten.

Meer weten over de genese van deze uitzondering

Deze wijziging werd ingevoerd door de wet van 24 maart 2003 voor de verkoop op afbetaling of financieringshuur. In de memorie van toelichting wordt gesteld: Economisch gezien fungeert deze persoon als een loutere tussenpersoon: het is de kredietgever overnemer die in werkelijkheid de voorwaarden van de kredietovereenkomst bepaalt. De voorgestelde wijzigingen hebben tot doel dat deze persoon juridisch wordt gelijkgesteld met de kredietbemiddelaar en dat bijvoorbeeld Hoofdstuk V van de wet op hem van toepassing wordt. Het is niet de bedoeling om de juridische status van de partijen bij de overeenkomst te wijzigen, maar enkel de verplichtingen die uit deze wet voortvloeien. (Parl. St., Kamer, 2001/2002, 1730/01, blz.8). De wetgever was van oordeel dat het niet nodig was die personen te onderwerpen aan het geheel van verplichtingen van kredietgevers. De kredietgever die wordt gelijkgesteld met een kredietbemiddelaar kan zijn activiteit enkel uitoefenen voor zover hij eerst is ingeschreven bij de FOD Economie bij uitvoering van artikel 77 §1, 1° van de wet. Alle voorschriften van hoofdstuk V (Kredietbemiddelaars) zijn van toepassing op deze bemiddelaars. Zij zijn bijvoorbeeld verplicht de uitbetaling van de commissie te spreiden (artikel 65) en zich in te schrijven als kredietbemiddelaars, ze hebben geen toegang tot de Centrale voor Kredieten aan Particulieren.

de uitzondering die werd ingevoerd door de wet van 24 maart 2003 werd uitgebreid tot alle kredietovereenkomsten en niet meer voorbehouden aan kredietgevers die verkopen op afbetaling aanbieden of sluiten of financieringshuur waarbij ze de overeenkomst onmiddellijk aan een andere kredietgever overdragen. Het behoud van deze uitzondering werd bekritiseerd door de Raad van State (memorie van toelichting, op. cit. p. 13 e.v.):

De Raad van State wees erop dat de omschrijving van het begrip “kredietgever” in artikel 1, WCK op die manier beperkter is dan hetgeen gesteld wordt in artikel 3, b) van de richtlijn en dat “de stellers van het ontwerp er dienen op toe te zien dat op die manier geen afbreuk wordt gedaan aan sommige bepalingen van de richtlijn die verplichtingen opleggen ten laste van kredietgevers, in de ruimere zin van de richtlijn.”

Het is voor de stellers geenszins de bedoeling om af te wijken van de richtlijn maar ze volledig naar de geest ervan om te zetten in Belgische regelgeving. De Europese regelgever heeft echter niet altijd oog gehad op typisch Belgische kredietovereenkomsten waaronder de verkoop op afbetaling met onmiddellijke overdracht van rechten aan de derde financierder, waardoor bv het herroepingsrecht in de praktijk niet zou kunnen uitgeoefend worden (confer infra). De Europese Commissie werd, mbt deze problematiek, aangeschreven met de volgende vraag:

“In accordance with Article 3 (f) iii) a credit intermediary could be a person who is not acting as a creditor and “presents or offers credit agreements to consumers”. In Belgium it is currently possible that the initial “creditor” immediately (in the contract itself) assigns his rights to a third creditor, the latter being the actual (subrogated) creditor, in the sense that the consumer directly pays to him and he is the actual decision maker on whether the credit is consented, being allowed to consult the Central database on consumer credit himself, for reasons like the initial “creditor” being short of capital, fiscal advantages or escaping Belgian legislation on spreading commission rates paid to intermediaries. For certain types of credit (f.i. to purchase goods) these “creditors” are already “legally” considered to be “intermediaries” in Belgium. The idea is now to expand this qualification to other types of consumer credit where a “creditor” immediately assigns his rights to/subrogates another “creditor”. We would take Article 3 (f) iii) as the legal ground and explain it that way in the explanatory memorandum to the act. Could you agree with this? ”

De Europese Commissie verstrekte het volgende antwoord:

“It seems to us that your reasoning is compatible with the wording of Article 3 (f) (iii) provided that the creditor immediately assigning the contract earns a fee as indicated in the Article. This reasoning is also supported by Article 22 (3) asking Member States to ensure that the national provisions implementing the Directive cannot be circumvented as a result of the way in which agreements are formulated. If the kind of credit agreements you described envisage to circumvent the obligations for credit intermediaries (in particular those of Article 21 of the Directive), Article 22 (3) would be applicable. However, you should be aware that Article 7 exempts certain credit intermediaries from the pre-contractual information requirements and this Article might also be applicable to some of the traders you intend to target with your legislation.”

Uit het antwoord van de Commissie kan afgeleid worden dat de gelijkstelling in principe wel kan maar dat men op zijn hoede moet zijn mbt de volledige uitsluiting van de plicht tot het verstrekken van precontractuele informatie in het raam van artikel 7 van de richtlijn zoals omgezet in het ontworpen artikel 11ter WCK. Deze uitsluiting betreft leveranciers van goederen of aanbieders van diensten die bij wijze van nevenactiviteit als kredietbemiddelaar optreden. De Raad van State pikt hier op in: “Gelet op de ruimere draagwijdte die in de wet wordt gegeven aan het begrip “kredietbemiddelaar” zou het ontworpen artikel 11ter zo kunnen worden begrepen dat de verkopers die kredietovereenkomsten aanbieden met onmiddellijke indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever, niet gehouden zijn tot naleving van de precontractuele informatieverplichtingen, hetgeen niet enkel op gespannen voet zou staan met het bepaalde in artikel 6 van de richtlijn, maar evenmin bevorderlijk zou zijn voor de coherentie van de Belgische wetgeving, aangezien met toepassing van het ontworpen artikel 11 van de wet van 12 juni 1991 ook kredietbemiddelaars aan de precontractuele verplichtingen kunnen worden onderworpen.

Er wordt verondersteld dat de Raad van State eerder artikel 5 en niet de beperkte toepassing van artikel 6 van de richtlijn voor ogen had. Los daarvan zijn de stellers van dit ontwerp het niet volledig eens met deze argumentering. Uiteindelijk moet er ook gekeken worden naar de economische realiteit die de voorgestelde bepalingen willen afdekken. Op vandaag worden de contracten van verkoop op afbetaling met onmiddellijke overdracht van de vordering vooral - maar niet uitsluitend - aangeboden door garagisten in het raam van autofinancieringen verstrekt door een captive-fiancieringsmaatschappij die de werkelijke kredietgever is. Het is precies dit soort nevenactiviteit van de garagist die door artikel 7 van de richtlijn wordt bedoeld, Dezelfde garagist kan eventueel voor dezelfde financieringsverrichting een contract van lening op afbetaling voorleggen waarvoor hij dan de jure optreedt als kredietbemiddelaar. Dit lijkt evenmin coherentiebevorderlijk te zijn. Het belangrijkste is dat er in deze tijdig adequate professionele precontractuele informatie wordt verstrekt aan de consument en het is zeer twijfelachtig of dit kan gebeuren op het niveau van de garagist. Voor het overige wordt verwezen naar de bepalingen van het ontworpen artikel 11ter WCK en de hierbij verstrekte commentaar.