13 juil. 2021

VII.87, § 1 : Services accessoires

Article VII.87

27 juil. 2020

Article VII.87

§ 1er. Il est interdit au prêteur et à l'intermédiaire de crédit d'imposer au consommateur, dans le cadre de la conclusion d'un contrat de crédit, de souscrire un autre contrat auprès du prêteur, de l'intermédiaire de crédit ou auprès d'une tierce personne désignée par ceux-ci.

La charge de la preuve que le consommateur a eu le libre choix en rapport avec la conclusion de tout contrat de service accessoire conclu en même temps que le contrat de crédit incombe au prêteur et à l'intermédiaire de crédit.

§ 2. Il est également interdit au prêteur et à l'intermédiaire de crédit de stipuler à charge du consommateur, lors de la conclusion d'un contrat de crédit, l'obligation de mettre le capital emprunté, en tout ou en partie, en gage ou de l'affecter, en tout ou en partie, à la constitution d'un dépôt ou à l'achat de valeurs mobilières ou d'autres instruments financiers.

§ 3. Le système de reconstitution du capital est interdit.

§ 4. Toute clause contraire au présent article est réputée non écrite.

La ratio legis

Le crédit est une activité où, traditionnellement, l'engagement du professionnel peut être assorti de conditions qui imposent au consommateur des obligations accessoires à l'objet principal du contrat. Ces obligations ont pour objet essentiellement de garantir le remboursement du crédit consenti. Il peut s'agir par exemple de faire souscrire par le consommateur l'engagement de ne pas engager de nouvelles dettes, d'assurer le bien financé contre les dommages matériels, de couvrir le risque de décès par une assurance vie ou une assurance solde restant dû, etc. Ces engagements constituent des conditions du crédit et leur réalisation est une condition de l'accord du prêteur.

Ces obligations annexes entraînent souvent de nouveaux frais pour le consommateur. Elles sont aussi pour le professionnel l'occasion de nouveaux profits soit directs, lorsque le prêteur impose au consommateur de conclure avec lui soit indirects, lorsqu'il impose de conclure exclusivement avec un tiers qu'il désigne et avec lequel il a conclu un accord pour être rémunéré sur les affaires apportées.

Dans certains cas, le souci d'assurer la réalisation de l'objet principal du contrat peut devenir accessoire par rapport aux profits complémentaires enregistrés. Suite à une enquête administrative approfondie, les tribunaux correctionnels ont sanctionné des intermédiaires qui imposaient de manière très habituelle, la conclusion de contrat d'assurances solde restant dû à des prix très largement supérieurs aux prix du marché (voy. not. Corr. Gand, 6 mars 2002, Ann. Crédit, 2002, 225 ; Corr. Gand, 2 octobre 2002, Ann. Crédit, 2002, 232 ;Corr. Termonde, 9 novembre 2004, Ann. Crédit 2004, 37).

Corr. Termonde, 9 novembre 2004, Ann. Crédit 2004, 37 :

De verwijzing door de verdediging naar tientallen niet-gepubliceerde vonnissen waarin het afsluiten van een schuldsaldoverzekering op dezelfde datum als het afsluiten van de kredietovereenkomst als juridisch geldig wordt beschouwd, doet geen afbreuk aan het feit dat dit telkens beoordelingen in concreto betroffen en dat dit evenmin wegneemt dat dergelijke techniek in een ander concreet geval en op strafrechtelijk gebied wél een inbreuk kan opleveren.

Overigens komt in diverse van de door de verdediging overgelegde niet gepubliceerde vonnissen naar voor dat de consument in dergelijke gevallen precies over een zekere bedenktijd moet kunnen beschikken, die niettemin kort kan zijn.

Precies op dat vlak wringt het in de ter beoordeling liggende gevallen het schoentje.

Wanneer een schuldsaldoverzekering (hierna : SSV) bij het aangaan van een consumentenkrediet verplicht wordt gesteld, dienen de kosten van deze verzekering in het jaarlijks kostenpercentage (hierna : JKP) te worden opgenomen (artikel 31, § 4, van de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, hierna WCK).

Bovendien dient de consument hierbij steeds de keuzevrijheid van schuldsaldoverzekeraar te hebben, gezien er anders sprake is van verboden koppelverkoop (artikel 31, §1 WCK).

Eerste beklaagde Pl erkende uitdrukkelijk dat enkel schuldsaldoverzekeringspolissen van AS., zijnde B. de kredietverstrekker werd aangebod gezien hij hiertoe ten aanzien van B. contractueel verplicht was. Keuzevrijheid was er aldus zeker met.

Bovendien kan uit de weerhouden gevallen en de verklaringen van de betrokken consumenten worden afgeleid dat er wel degelijk en in concreto sprake was van een verplichting tot het afsluiten van een SSV : de documenten werden reeds ingevuld ter ondertekening aan de consument en voorgelegd en dit samen met de kredietovereenkomsten en de betaling van de premie werd rechtstreeks van het ontleende bedrag afgehouden.

De consumenten die de diverse documenten ondertekenden beschouwden aldus kredietovereenkomst en schuldsaldoverzekering als één geheel. Ter illustratie kan verwezen worden naar de verklaring van MN, die op de vraag of zij een keuze had tussen het al dan niet afsluiten van een verzekering antwoordde dat dit niet het geval was en volgens de zaakvoerder deze verzekeringen hoorden bij deze lening en inbegrepen waren in de som (verhoor d.d. 6 augustus 2001, ....) Ook ADK sprak in haar verklaring (verhoor d.d. 18 augustus 2001, ...) van een verplichte verzekering. Hetzelfde gold voor VD (verhoor d.d. 11 september 2001, ....)

(...)

In een zucht naar gemakkelijk en snel eigen profijt, heeft de beklaagde misbruik gemaakt van de onwetendheid van de burger die een lening afsluit. Dergelijke leningen worden afgesloten precies op momenten dat deze burger geconfronteerd wordt met een acute nood aan geld, waarbij deze – tevreden een lening te hebben bekomen – geen acht slaat op formaliteiten die bij de ondertekening worden verricht. Het ondertekenen van een schuldsaldoverzekering maakt dan voor hem/haar gewoon deel uit van het gehele paperassenwerk. Daar waar het precies de taak van de tussenpersonen is om de ontleners te wijzen op hun plichten én rechten, laten zij de ontleners in het ongewisse over het feit dat een schuldsaldoverzekering facultatief is en worden hier – in verhouding tot de ontleende som – hoge bedragen voor gevraagd. Aan dergelijke praktijken die de kredietsector verzieken dient paal en perk gesteld te worden. Een zekere gestrengheid in de bestraffing, namelijk een effectieve geldboete, zou dan ook principieel op zijn plaats zijn geweest.

Om die reden kan de rechtbank dan ook niet ingaan op de vraag tot het verlenen van de opschorting.

(voy. un exemple de sanction administrative dans ce domaine).

(Pour un inventaire sommaire des pratiques contestées voy. L. KINNAERT, De dubbele keuzevrijheid inzake schuldsaldoverzekeringen : bewijsproblematiek, An. Jur. 1999, 93).

D'un point de vue de protection du consommateur, le souci sera de lutter contre des abus qui sont particulièrement sensibles lorsque le prêteur et/ou l'intermédiaire sont en mesure de fixer le coût du contrat annexe parce que le contrat de crédit impose de conclure de manière exclusive avec le prêteur, l'intermédiaire ou le tiers qu'ils désignent. Cette approche se situe au carrefour de préoccupations diverses, sinon contradictoires :

faire respecter les normes d'encadrement du coût du crédit (taux maxima, durée) et éviter que, par des pratiques abusives de contrats annexes, ces limites ne soient en fait dépassées;
lutter contre des abus quant aux prix abusifs pratiqués sur certains contrats annexes;
veiller à conserver au TAEG sa fonction d'instrument de mesure;
sans porter atteinte au droit légitime du prêteur de soumettre son accord sur le crédit à des conditions annexes justifiées par la nature du crédit, par sa durée ou son montant, etc.

Genèse du texte

Pour rencontrer ces objectifs, le projet de loi qui deviendra la loi de 1991, apporte une solution radicale : il s'agit d'interdire au prêteur et à l'intermédiaire de crédit d'imposer au consommateur de conclure avec un cocontractant, aussi bien avec le prêteur et l'intermédiaire eux-mêmes qu'avec un tiers : Est réputée non écrite toute clause par laquelle l’emprunteur s’engage, lors de la conclusion d’un contrat de crédit, à conclure un autre contrat auprès du prêteur ou auprès d’une tierce personne désignée par celui-ci. Ce texte sera amendé à diverses reprise par la suite. Voir la genèse complète.

L'Exposé des motifs précise :

Sans vouloir mettre en cause l’exigence parfois rencontrée de contracter une assurance de solde créditeur ou une assurance en dégâts matériels lors de la signature d’un contrat de crédit, il convient d’éviter que le prêteur n’impose que ces contrats ne soient souscrits auprès de lui-même ou d’une personne qu’il désigne nommément (telle compagnie d’assurance). Le consommateur ne peut être le client captif du prêteur et doit pouvoir faire appel à la concurrence du marché. Si par contre, ces contrats doivent être souscrits auprès du prêteur ou d’un tiers nommément désigné, leur coût (les primes d‘ assurances) doit être compris dans le coût total du crédit (Doc.Parl., Sénat, 1989-1990, 916-1, p. 27).

Il ne s'agit pas d'interdire au prêteur de fixer des conditions, il s'agit de lui interdire de prescrire avec quel professionnel le consommateur doit réaliser ces conditions. Encore l'Exposé des motifs n'est-il pas très clair parce que contrairement au texte du projet, il paraît autoriser que le tiers soit imposé au consommateur si, en ce cas, le coût du contrat annexe est repris dans le coût total du crédit. C'est sans doute ce que relève le Conseil d'Etat : En outre, le texte ne fait pas apparaître clairement si l’on a tenu suffisamment compte, lors de l’élaboration de cette règle, de l’exigence usuelle de contracter une assurance-indemnité ou une assurance de solde créditeur lors de la signature du contrat de crédit (Doc. Parl., Sénat, 1989-1990, 916-1, p. 191).

Lors de la discussion en commission, deux amendements sont présentés. Ils relèvent, l'un comme l'autre, l'ambiguïté du texte au regard des intentions déclarées dans l'Exposé des motifs. Ils proposent une adaptation du texte pour retirer l'interdiction de principe pour les services bancaires et les sûretés (pour le premier amendement) ou pour les contrats d'assurances présentant un lien direct avec le crédit (pour le second). Le Gouvernement propose alors un texte entièrement nouveau :

Il est interdit au prêteur et à l’intermédiaire de crédit d’imposer au consommateur, lors de la conclusion d’un contrat de crédit, de souscrire un autre contrat auprès du prêteur ou de l’intermédiaire de crédit ou auprès d’une tierce personne désignée par ceux-ci, sauf si les frais y relatifs sont inclus dans le coût total du crédit du crédit. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Le Vice-Premier ministre explique qu'il est apparu au cours des débats que s'il y avait lieu d'interdire d'imposer de conclure avec un tiers désigné, par contre il ne fallait pas interdire au prêteur d’offrir un produit comprenant différents contrats pour lesquels il impute un prix de revient global, lorsque le consommateur ne doit pas s’acquitter séparément de frais supplémentaires par rapport au taux annuel fixé. Cette formulation revenait à justifier le texte nouveau au moyen de l'offre conjointe dans la formulation à l'époque réglée par l'article 55 de la LPPC, Il est permis d'offrir conjointement, pour un prix global : (1) des produits ou des services constituant un ensemble. Ce texte est alors en cours d'élaboration et l'amendement est ainsi justifié par le souci de ne pas organiser un régime particulier pour les offres conjointes en matière de crédit.

La mise en oeuvre sur le terrain révélera l'inefficacité du texte pour combattre les pratiques qu'il avait vocation d'interdire. Les enquêtes de l'administration révéleront de graves abus en particulier en matière d'assurance solde restant dû proposée par les intermédiaires : la souscription quasi automatique d'assurances solde restant dû, sous l'apparence formelle d'une liberté de choix du consommateur, avait pour conséquence que la prime n'était pas incluse dans le TAEG alors que le niveau de la prime dépassait le prix normal pratiqué sur le marché.

Les enquêtes ont révélé l'ampleur du phénomène qui frappait essentiellement les consommateurs les moins avertis. Un intermédiaire pouvait ainsi réaliser en commission sur ASRD un chiffre d'affaires deux fois supérieur à celui réalisé grâce aux commissions pour l'intermédiation de crédits à la consommation.

Il y avait violation de plusieurs dispositions de la LCC et bien souvent la prime réclamée pour l'ASRD était un prix anormal (jusqu'à huit fois plus élevé que le prix moyen du marché) au regard des principes de la loi du 22 janvier 1945 contenant la réglementation économique et singulièrement à son article 1 §2.

Les enquêtes ont débouché sur des sanctions administratives et des poursuites pénales (voy. Corr. Dendermonde, 9 novembre 2004, Ann. Jur. 2004, p.37). Une adaptation du texte s'imposait.

Selon la présentation générale reprise dans l'exposé des motifs de la loi de 2003 :

Trop souvent, l’octroi du crédit est subordonné à la conclusion, auprès de telle compagnie ou par le canal de tel intermédiaire, d’une assurance de type solde restant dû. Ces contrats d’assurance procurent des revenus supplémentaires très élevés tant aux prêteurs qu’aux intermédiaires. Il est généralement impossible de faire une distinction entre l’assurance souscrite librement et volontairement par l’emprunteur, et l’assurance imposée comme condition d’octroi du crédit. La solution envisagée pour lutter contre les abus inadmissibles qui ont lieu à cette occasion, est de prévoir que les frais relatifs à cette assurance ne peuvent pas être réclamés séparément à l’emprunteur, mais doivent être inclus dans le coût total du crédit, c’est-à-dire le TAEG. Ceci favorisera une meilleure transparence du coût réel du crédit supporté par l’emprunteur et mettra fin aux abus constatés actuellement (Doc parl. Chambre, 2002-2003, 1730/01, p. 6). Le commentaire sous l'article précise que la réforme apportée par la loi du 24 mars 2003 tend à renforcer la liberté contractuelle du consommateur à l'instar de l'article 6, § 2, deuxième alinéa, de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire. Ainsi, l’exception visée au texte actuel de l’article 31, à savoir « sauf si les frais y relatifs sont inclus dans le coût total du crédit » est abandonnée (Doc parl. Chambre, 2002-2003, 1730/01, p.29).

L'article 6 de la loi du 4 août 1992 réglemente les contrats annexés en matière de crédit hypothécaire. Qu'est-ce qu'un contrat annexé ? C'est un contrat de crédit dont le prêteur a fait une condition du crédit, que l'emprunteur est tenu de souscrire ou de maintenir, et dont le non-respect pourrait entraîner l'exigibilité de la créance. La loi vise trois hypothèses :

une assurance du solde restant dû couvrant le risque de décès, destinée conventionnellement à garantir le remboursement du crédit ;
une assurance couvrant le risque de dégradation de l'immeuble offert en garantie ;
une assurance caution.

Quel est le régime organisé par la loi de 1992 ? De tels contrats sont autorisés mais il est interdit au prêteur d'obliger directement ou indirectement l'emprunteur à souscrire le contrat annexé auprès d'un assureur désigné par le prêteur. L'intention du législateur est donc de rapprocher le régime de la LCC de celui de la loi de 1992.

Le législateur autorisait - paradoxalement - au paragraphe 4 de l'article 31 LCC, la pratique qui avait suscité le plus de problèmes : la souscription d'assurances solde restant dû. Pour les contrats inférieurs ou égaux à 5.000 €, l'assurance solde restant dû était réputée avoir été imposée par le prêteur ou l'intermédiaire si eux-mêmes ou un assureur crédit sont désignés comme bénéficiaires de l'assurance. L’effet paradoxal de ce texte était que l’assurance solde restant dû pour des crédits d’un montant supérieur à 5.000 € était autorisée. Pour un commentaire général, voyez : Luc KINNAERT, "De dubbele keuzevrijheid inzake verzekeringen na de wijzing van de wet op het consumentenkrediet door de wet van 24 maart 2003", noot sub JP Grâce Hollogne, 24 octobre 2006, Ann. Jur. 2006, 102.

Lors de la transposition de la directive 2008/48/CE le législateur a maintenu l'interdiction énoncée à l'article 31 LCC. Le régime a été adapté en supprimant le paragraphe 4 : La directive a harmonisé la définition des coûts totaux du crédit pour le consommateur et le calcul du taux annuel effectif global. L’incorporation, par exemple, des coûts d’assurance dans ces coûts totaux est par conséquent seulement possible dans ce cadre harmonisé. Vu que l’article 31, § 4, LCC va plus loin que les nouvelles règles européennes, ces dispositions sont abrogées (Exposé de motifs, Doc. Parl., Chambre, session 52, 20468/001, p. 48).

Portée du § 1er de l'article VII.87

L'article VII.87, § 1er, interdit au prêteur et à l'intermédiaire d'obliger le consommateur à conclure un autre contrat avec eux-mêmes ou avec un tiers désigné par eux.

Il s'agit donc d'interdire toute forme de contrat (et pas exclusivement les contrats d'assurances) lorsque le cocontractant est imposé au consommateur. C'est cette pratique qui suscite des prix anormaux et des rémunérations déguisées. Ainsi doit être considérée comme une pratique interdite, le fait pour un prêteur d'imposer au consommateur de contracter un service accessoire au travers d'un d'intermédiaire déterminé. Dans ce cas, le consommateur se voit imposer de conclure un contrat (mandat ou représentation) avec un intermédiaire même s'il conserve le libre choix du prestataire du service accessoire.

Pour lutter contre les abus constatés, le texte énonce une interdiction de principe, mais limitée aux contrats conclus avec le prêteur, l'intermédiaire ou les tiers désignés par eux (sur cette interdiction et son interprétation : voy. Dominique Blommaert, "De schuldsaldoverzekering bij een consumentenkrediet na de wet van 24 maart 2003 : hoe kan dit nog verplicht worden ?", Ann. Jur. 2003, note sub J.P. Waregem, 2 décembre 2003, p.58 ; R. Steennot et Lientje Van Den Steen : "De schuldsaldoverzekering, een persoonlijke zekerheid?", note sub JP Kortrijk, 1er mars 2005, Ann. Jur. 2005, 42 ; Christine BIQUET-MATHIEU, "Aperçu de la loi relative au crédit à la consommation après la réforme du 24 mars 2003", in Chronique de droit à l'usage des juges de paix et de police, cahier n°42, janvier 2004, p.103).

L'interdiction ne s'applique donc pas si :

Le contrat accessoire n'est pas une condition du crédit. Si un autre contrat que le contrat de crédit est signé par le consommateur avec le prêteur ou l'intermédiaire sans qu'il soit imposé par eux. De ce point de vue, le texte ne rencontre pas concrètement les pratiques abusives contre lesquelles il prétend lutter.
Le contrat accessoire est une condition du crédit mais le consommateur peut librement choisir le co-contractant. Si la signature d'un autre contrat (par exemple une assurance omnium d'une voiture financée à crédit), est exigée par le prêteur mais que le consommateur est libre de traiter avec le cocontractant de son choix (prêteur et intermédiaire y compris).

Il existe cependant une différence notoire entre les deux cas de figure en ce qui concerne le coût total du crédit : dans la première hypothèse (pas de contrat imposé), le coût du contrat annexe n'entrera pas dans le coût total du crédit, dans le second cas, le coût de ce contrat doit être pris en compte dans le coût total du crédit même si le consommateur choisit de traiter avec un tiers si le prêteur est en mesure d’en connaître le coût (voy. la définition du coût total du crédit à l’article I.9, 41°.

Article VII.87 et les dispositions du livre VI sur les offres conjointes

Avant la réforme de 2003, on s'accordait pour considérer que l'article 31 n'avait pas pour but d'organiser un régime particulier d'offre conjointe en matière de crédit à la consommation (Lettany, op. cit., n°235 et suiv., 209; Johan Van Lysebettens, Commentaire sub J.P. Gand, 10 janvier 1997, Ann. Jur. 1997, 132; D. BLOMMAERT en F. NICHELS, "Kroniek van het consumentenkrediet (1995-1999)", R.D.C., 2000, p. 107).

L'article 31 visait beaucoup plus que les offres conjointes (au sens de la loi sur les pratiques du commerce, l'information et la protection des consommateurs du 12 juillet 1991 (LPCC) remplacée par la loi sur les pratiques de marché et la protection du consommateur (LPMC) du 6 avril 2010, elle-même transposée au livre VI du CDE).

L’article VII.87 entend aujourd’hui encore réglementer les contrats accessoires au sens large, pratique usuelle en crédit à la consommation, qu'ils répondent ou non à la définition de l'offre conjointe au sens de l’article I.8, 19° : offre liant à l'acquisition de biens ou de services, gratuite ou non, l'acquisition d'autres biens ou services. Une offre conjointe en crédit à la consommation ne peut donc être admise qu'autant qu'elle réponde aux conditions des offres conjointes autorisées par le livre VI du CDE.

L’article VI.81 Interdit les offres conjointes lorsque qu’un des éléments de l’offre est un service financier. Selon la définition de l’article I.8, 18°: un service financier est tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements. Par dérogation à ce principe, la loi autorise néanmoins l'offre conjointe des services financiers qui constituent un ensemble (Article VI.81, § 2).

Certaines offres conjointes sont explicitement (ou implicitement) autorisées en matière de crédit à la consommation. Tel est le cas d'une facilité de découvert (crédit et compte à vue).

C’est également le cas de l'offre conjointe d'un crédit et d'un contrat d'assurance solde restant dû (Lettany, Het consumentenkrediet, De Wet van 12 juni 1991, Kluwer, 1993, n°238, p. 211. M. Van Den Abbeele et Ch. Demoulin, "Quelques considération au sujet de l'offre conjointe et du crédit hypothécaire", note sub Bruxelles 20 octobre 1993, Ann. Jur.1996, 21; jurisprudence).

De par sa définition même, l'offre conjointe implique que le consommateur est obligé de souscrire aux différents éléments de l'offre. Alors qu’elle semble autorisée par le livre VI, parce que constituant un ensemble, cette offre est interdite par l'article VII.87, § 1er, lorsque le prêteur impose un co-contractant pour l'assurance-crédit.

Le portefeuille de crédit assuré par le prêteur

L'interdiction vaut pour l'assurance souscrite par le prêteur pour l'ensemble de son portefeuille de crédit à la consommation et dont la souscription est imposée dans le contrat de crédit comme une modalité de celui-ci. Dans cette hypothèse le contrat de crédit (instrumentum) comprend en réalité deux conventions (negotium). La première convention concerne l'octroi d'un crédit et la seconde convention concerne le mandat confié par le consommateur au prêteur de souscrire une assurance ou de rendre une convention d'assurance préexistante applicable au contrat de crédit, en garantie du remboursement du crédit ou de la conservation et de la restitution du bien financé.

La preuve du libre choix

Article VII.87, § 1, deuxième phrase :

Cette phrase de l’article VII.87, § 1, a été ajoutée par la loi du 19 avril 2014 insérant le livre VII dans le CDE. Il appartient au prêteur de prouver que le service accessoire n’a pas été imposé au consommateur. Selon l’exposé des motifs, Les moyens de preuve que le consommateur a eu une liberté de choix effective sont soumis aux règles du droit commun. Il convient cependant de faire remarquer que reprendre simplement une disposition dans les conditions générales du contrat qui stipule qu’aucun contrat n’a été imposé au consommateur peut être considéré comme une clause abusive au sens de la loi relative aux pratiques du marché. Un des éléments concernant l’administration de la preuve peut être de reprendre expressément des options dans le contrat permettant au consommateur d’indiquer son choix (Doc. Parl. Chambre, Session 53, 3429/001, p. 29).

En droit commun, la charge de la preuve du fait que le contrat était imposé par le prêteur ou l'intermédiaire incomberait en principe à l'emprunteur (JP Waregem, 2 décembre 2003, Ann. Jur., 2003, p. 48). L’article VII.87 opère donc un renversement de la charge de la preuve. Cette règle de preuve ne peut être écartée par une clause contractuelle puisqueles clauses et conditions (…) qui ont pour objet de mettre à charge (…) du consommateur, la preuve du respect de tout ou partie des obligations, visées dans le présent livre, qui incombent (…) au prêteur ou à l'intermédiaire de crédit, sont interdites et nulles de plein droit (article VII.2, § 4, al. 2).

Le prêteur doit démontrer que le consommateur disposait d'une liberté de choix quant au fait de souscrire ou non le contrat annexe. Cette preuve peut être rapportée par une déclaration par laquelle le consommateur reconnaît avoir sollicité une assurance de son plein gré. Ces déclarations spontanées doivent cependant être appréciées avec circonspection eu égard à l’article VII.2, § 4 déjà rappelé. Les Guidelines de l'administration rappellent que dans tous les cas, ce consentement ne peut résulter d'une déclaration pré-imprimée ou rédigée par le prêteur ou son représentant. Une intervention active du consommateur est toujours requise : Ces consentements doivent être donnés via un acte positif du consommateur: cela peut se faire en cochant une case (par voie numérique ou sur papier). Dans ce cas la charge de la preuve incombe au prêteur et afin de permettre au consommateur de fournir la preuve du contraire, il est conseillé de corroborer ce consentement par un ou plusieurs éléments de preuve pertinents, par exemple un paragraphe du consommateur à côté de la clause de consentement (extrait des Guidelines concernant l'évaluation de la solvabilité du consommateur dans le cadre de l'octroi d'un crédit à la consommation page 4)

L'administration a par ailleurs mis en évidence que les pratiques de souscription forcée d'une ASRD s'accompagnaient souvent de la signature par le consommateur d'une déclaration comme : “Ik verklaar uitdrukkelijk dat ik niet verplicht werd een schuldsaldoverzekering af te sluiten bij de kredietgever, de kredietmakelaar of een door hen aangewezen derde. Ik heb vrijwillig deze verzekering genomen en onderschreven nadat ik een redelijke en vrije keuze heb gemaakt uit de verschillende mogelijkheden welke mij werden voorgelegd" [Je déclare expressément que je n'ai aucune obligation de souscrire une assurance solde restant dû auprès du prêteur, du courtier en crédit ou d'un tiers mandaté par eux. J'ai volontairement pris cette assurance et je l'ai signée après avoir fait un choix raisonnable et libre parmi les différentes options qui m'ont été présentées] (voy. L. KINNAERT, De dubbele keuzevrijheid inzake schuldsaldoverzekeringen : bewijsproblematiek, Ann. Jur. 1999, 93) (pour un autre exemple de clause voy : JP Grâce-Hollogne, 24 octobre 2006, Ann. Jur., 2006, p. 92 avec note Luc Kinnaert

Avant l’adoption de l’article VII.87, § 1, avec le renversement de la charge de la preuve, la jurisprudence avait relevé une série de circonstances qui, ajoutées les unes aux autres, constituaient des présomptions desquelles il ressort que la souscription du contrat annexe, même non explicitement prévue dans les conditions du contrat de crédit, a été en fait imposée au consommateur :

Le fait que la demande de couverture d'assurance soit complétée par l'employé du prêteur ou l'intermédiaire de crédit et présentée à la signature du consommateur en même temps que le contrat de crédit;
Le fait que le contrat annexe est conclu le même jour que le contrat de crédit;
Le fait que le contrat annexe est conclu dans les locaux de l'intermédiaire de crédit;
Le fait que la police d'une assurance solde restant dû et la quittance attestant du paiement de la prime d'assurance aient été signées par l'intermédiaire de crédit - qui agissait également au nom du prêteur;
Le fait que le tiers cocontractant fait partie du même groupe de société que le prêteur;
Le fait que l'intermédiaire a reconnu être contractuellement obligé de proposer les contrats d'un assureur déterminé;
Le fait que le bénéfice de la police est immédiatement cédé au prêteur;
Le fait que le montant de la prime d'assurance est ajouté au montant du terme de paiement ou systématiquement au montant du crédit sollicité par le consommateur;
Le fait que le montant de la prime d'assurance est automatiquement déduit du montant du crédit remis au consommateur ou déduit de son compte à vue;
Le fait que la prime a fait l'objet d'un chèque émis par le prêteur, payable à l'assureur et distinct de celui par lequel le solde du crédit est payé à l'emprunteur.

Ces présomptions rejoignent les constatations de l'administration sur le terrain. Suite à une enquête administrative approfondie, les tribunaux correctionnels ont été amenés à sanctionner des intermédiaires qui imposaient de manière régulière la conclusion de contrats d'assurance solde restant dû à des prix très largement supérieurs au prix du marché (voy. not. Corr. Gand, 6 mars 2002, Ann. Crédit, 2002, 225; Corr. Gand, 2 octobre 2002, Ann. Crédit, 2002, 232).

Ordre public

Article VII.87, § 4 : Toute clause contraire au présent article est réputée non écrite.

Cette disposition souligne que le texte de l'article VII.87 est d'ordre public. La clause qui est contraire à cette disposition est donc frappée de nullité.

Qu'en est-il de l'engagement annexe qui aurait été souscrit en exécution de la clause annulée ? Le même sort paraît devoir lui être réservé (Civ Audenarde, 4 décembre 2002, Ann. Jur., 2002, 104; J.P. Torhout, 4 décembre 2001, Ann.Jur. 2001, 221; J.P. Gand, 5 janvier 1998, J.J.P., 1998, 596; C. Biquet-Mathieu, Aperçu de la loi relative au crédit à la consommation après la réforme du 24 mars2003, in Chronique de droit à l'usage des juges de paix et de police, cahier n°12, 24 janvier 2004, p. 106).

Cette action en nullité pourrait en tous cas être intentée sur le fondement de l'article 1131 du Code civil (cause illicite).

Sanctions

La violation de l'article VII.87 peut donner lieu à plusieurs sanctions :

Une sanction civile est prévue par l'article VII.196, 5°, de la loi lequel énonce que les obligations du consommateur sont réduites de plein droit au prix au comptant du bien ou du service, ou au montant emprunté lorsque le prêteur n'a pas respecté ou a enfreint les dispositions visées à l'article VII.87.
Une sanction pénale de niveau 5 est prévue par l'article XV.90, 4° pour ceux qui utilise une clause abusive visée à l'article VII.87.

Par ailleurs, ne pas prendre en considération un coût pour le calcul du coût total du crédit entraîne une mention erronée du TAEG dans le contrat de crédit (infraction à l'article VII.78) et le cas échéant un taux supérieur au taux maxima) ce qui peut donner lieu à l'application d'autres sanctions civiles.

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