VII.147/28 : Recours contre la sûreté (CH)
Article VII.147/28
Commentaire
L’article VII.147/28 "déroge" à l’article 2021 du Code civil qui énonce le devoir pour le prêteur d'exécuter d'abord le débiteur principal avant de se retourner contre la caution : la caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu'elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur; auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires.
En réalité l'expression de la loi est malheureuse. L'article VII.147/29 ne dérogent ni au bénéfice de discussion, ni à la possibilité pour le créancier de l’exclure. La disposition commentée limite le droit de recours du créancier en précisant un retard minimum.
Le prêteur ne peut en effet actionner la sûreté que :
- si le consommateur est en défaut « d’au moins deux échéances ou d’une somme équivalente à 20% du montant total à rembourser ou de la dernière échéance » ;
- après avoir sommé le consommateur de s’exécuter par lettre recommandée ;
- si le consommateur ne s’est pas exécuté dans le délai d’un mois après le dépôt de la lettre recommandée.
Il n’est par contre pas requis par l’article VII.147/28 que le prêteur discute d’abord le débiteur principal dans ses biens. Il suffit que le consommateur ait été mis en demeure et ne se soit pas exécuté indépendamment de la poursuite de ce dernier.
Aucune obligation d’agir contre le consommateur au préalable n’est prévue dans la loi. Ainsi, l’acte de constitution de la sûreté peut valablement exclure le bénéfice de discussion et prévoir la solidarité de la sûreté. Les conditions de mise en œuvre de la sûreté (hauteur du défaut de paiement, mise en demeure recommandée du débiteur principal et délai d’un mois) sont celles qui sont prévues par l’article VII.147/20 lors de la dénonciation du crédit.
Pratiquement, cela implique que, lorsqu’il sera fait appel à la sûreté, le crédit aura été dénoncé parallèlement à l’égard du débiteur principal. La particularité de l'article VII.147/28 réside également dans le fait que le formalisme qu'il requiert devra être suivi même si le contrat de crédit ne contient pas de clause résolutoire ou s'il est mis fin au contrat de crédit pour une faute du consommateur qui ne permet pas l'application de la clause résolutoire.
