Article VII.147/26

 

Les règles de formation du contrat de sûreté

L'article VII.147/26 contient des règles sommaires concernant la formation de l'engagement de la sûreté. Ces règles doivent, le cas échéant, être complétées par les obligations découlant du Livre VI et les dispositions du Code civil particulièrement en ce qui concerne les cautions à titre gratuit (voy. à cet égard le commentaire général sur les sûretés):

1. Sont régies les sûretés constituées par des tiers à l'exclusion donc des sûretés consenties par le consommateur emprunteur, lui-même.
2. Pour bénéficier de la protection la sûreté doit être consentie par un consommateur au sens du CDE.
3. L'acte constitutif de la sûreté signé par le tiers consommateur, doit préciser le montant garanti qui ne peut comprendre les pénalités et frais d'inexécution.
4. Le contrat de crédit doit être remis au tiers consommateur avant qu'il ne s'engage.
5. Le tiers consommateur doit être informé que son engagement sera enregistré à la Centrale des Crédits aux Particuliers.
6. Si le crédit garanti est à durée indéterminée, l'engagement du tiers consommateur ne peut dépasser 5 années.

Attention : La première et la deuxième phrase de la disposition sont applicables aux contrats hypothécaires en cours à l'entrée en vigueur de l'article 147/26, le 1er juillet 2017.

L'engagement du tiers consommateur est un engagement spécifique / exclusion de la sûreté "omnibus"

Il découle des règles énumérées ci-dessus que le tiers-garant ne peut garantir qu'un montant déterminé et que ce montant ne peut être que celui qui pourrait être dû par la consommateur-emprunteur dans le cadre du contrat dont le tiers consommateur a pu prendre connaissance (à l'exclusion des pénalités et frais d'inexécution). Les régimes réglementés n'autorisent pas le tiers consommateur à s'engager pour toutes sommes. Son engagement doit couvrir spécifiquement le contrat de crédit qui lui a été remis préalablement. Il se déduit de ce constat, diverses conséquences :

1. Un engagement pour toutes sommes antérieur (par exemple un cautionnement ou une affectation hypothécaire) ne peut garantir un engagement ultérieur. Ceci vaut que l'engagement antérieur soit souscrit dans un but privé ou professionnel. Cette conséquence s'impose puisque par définition, le tiers consommateur n'aura pas reçu le nouvel acte de crédit avant son engagement.
2. Un engagement antérieur pour toutes sommes souscrit par des conjoints, ne peut servir à garantir un crédit consenti à l'un d'entre eux même si cette hypothèse est prévue par une clause contractuelle. En effet, le conjoint, non concerné par la dette, n'aura pas reçu au préalable une copie de l'acte. Ce même engagement couvrira par contre les dettes postérieures souscrites par les deux conjoints puisque dans ce cas l'engagement est souscrit par les emprunteurs et non par un tiers.
3. L'engagement souscrit par le tiers consommateur ne peut pas couvrir d'autres dettes que celles du contrat de crédit qui lui a été remis. Cette conséquence se déduit de l'obligation de communiquer préalablement le contrat de crédit, de mentionner la sûreté dans le contrat de crédit (VII.78, § 3, 10°, et VII.134, § 3, 10°), d'enregistrer l'engagement du tiers consommateur à la CCP et de l'en informer par une disposition spécifique du contrat (VII.109, § 2, et VII.147/26, § 2) et de la limitation de la durée de l'engagement à cinq années lorsque le contrat de crédit est à durée indéterminée.

Indépendamment de l'interdiction implicite mais certaine que contiennent les articles VII.109 et VII.147/26, un engagement pour toutes sommes souscrit par un tiers consommateur et qui permettrait de couvrir des engagements qui pourraient résulter de dettes nées à son insu pourrait également être considéré comme une clause abusive. On peut en effet penser que cet engagement crée un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur qui s'engage. Si cet engagement est l'objet du contrat, c'est l'engagement lui-même qui devrait être annulé pour le tout selon l'analyse que l'on peut tirer de l'arrêt du 14 juin 2002, de la C.J.U.E. (pour un commentaire sur le caractère potentiellement abusif de l'engagement de garantie pour toutes sommes, voy. BIQUET-MATHIEU, C., "Les sûretés", in Le crédit aux consommateurs et aux P.M.E., CUP., Vol. 170, Bruxelles Larcier, 2016, p.410, n°497 et svts; sur ces questions, on consultera également JOISTEN P., "Les sûretés", in Le crédit hypothécaire au consommateur, ULG/UCL, Larcier, Coll. Patrimoine et notariat, 2017, p.381 et svtes; JOISTEN, P., "Hypothèque pour toutes créances : entre déterminabilité, caducité et nullité", R.G.D.C. 2018, p.191). Il s'en suit qu'un consommateur au sens d'une personne agissant pour des fins étrangères à une activité professionnelle, ne pourra jamais conférer une sûreté omnibus pour les engagements d’un tiers, tels que par exemple des crédits professionnels qui n’entrent pas dans le champ d’application du Livre VII CDE.

Obligation d'évaluation de la solvabilité à l'égard des personnes qui se constituent sûretés personnelles

Pour les personnes qui s'engagent comme sûretés personnelles et singulièrement comme caution, il ne faut pas perdre de vue que le prêteur et l'intermédiaire de crédit ont des obligations spécifiques pendant la phase précontractuelle. ils doivent ainsi récolter les renseignements exacts et complets que le prêteur juge nécessaires afin d'apprécier leur situation financière et leurs facultés de remboursement. Les professionnels doivent à cet effet soumettre à ces personnes un questionnaire qui a au moins trait au but du crédit, aux revenus, aux personnes à charge, aux engagements financiers en cours comprenant entre autres le nombre et le montant débiteur des crédits en cours.

Par ailleurs, le prêteur doit procéder à l'évaluation rigoureuse de la solvabilité de ces personnes et consulter à cet effet, la Centrale des crédits aux Particuliers (VII.77, § 1er - VII.133, § 1er). Le dossier crédit que le prêteur est tenu de conserver jusqu'au terme du contrat de crédit, doit contenir les informations qui lui ont permis d'établir que la personne qui a constitué la sûreté personnelle disposait d'une solvabilité suffisante.

Rappelons que la solvabilité de l'emprunteur ne saurait être justifiée par la seule valeur de l'immeuble donné en hypothèque (VII.133, § 2). S'il devait s'avérer que le prêteur a commis une faute dans l'appréciation de la solvabilité du consommateur-emprunteur, cette faute est susceptible d'engager également sa responsabilité à l'égard de la personne qui a constitué une sûreté.

La personne qui constitue la sûreté personnelle est en droit de s'attendre à ce le prêteur se comporte en prêteur normalement raisonnable et prudent. Si le prêteur évalue la solvabilité de l'emprunteur de manière manifestement déraisonnable, il engage sa responsabilité à l'égard de la personne qui s'est portée caution ou qui a conféré une sûreté. Par contre, la personne qui constitue la sûreté doit elle aussi agir de manière prudente et a le devoir de s'informer auprès du débiteur principal des risques de l'opération qu'elle doit garantir (Gand, 3 octobre 2016, RAGB, 2019, p.438).

L'acte de sûreté doit contenir l'indication du montant garanti

Le code (VII.147/26, § 1) impose, à peine de nullité de l’engagement de sûreté, que le montant garanti soit mentionné dans l’acte. Par ailleurs, l’article VII.147/26, § 1er, prévoit que l’engagement de sûreté ne vaut que pour le montant garanti, éventuellement augmenté des intérêts de retard, à l’exclusion de toute autre pénalité ou frais d’inexécution.

Le montant garanti visé par l’article VII.147/26, § 1er est un montant en principal. Ce montant peut couvrir, outre le capital financé, les intérêts du crédit échus et impayés (C. BIQUET-MATHIEU, «Les sûretés personnelles», in Handboek consumentenkrediet, éd. E . Terryn, Die Keure, 2007, p. 237, n° 42). Le montant garanti peut donc être supérieur au montant en capital du crédit, pour couvrir tout ou partie des intérêts rémunératoires qui demeuraient impayés.

Les intérêts de retard dus par le débiteur principal

Pour supprimer une controverse antérieure, le législateur a précisé, en 2003, dans la LCC, que l’engagement de sûreté ne valait que pour le montant garanti, éventuellement augmenté des intérêts de retard, « à l’exclusion de toute autre pénalité ou frais d’inexécution (voir la discussion à cet égard dans les travaux préparatoires (Doc. Parl., Chambre, 2001-2002, n° 1730/1, p. 31). Cette limitation figure également dans l'article VII.147/26, § 1. L’engagement de la sûreté peut donc être étendu, par une clause dans l’acte, aux seuls intérêts de retard à l’exclusion des autres pénalités et des frais d’inexécution qui seraient dus par le débiteur principal. Cette règle s’applique à toutes les sûretés. Par contre, il n’est pas requis que le montant des intérêts de retard garantis ait été chiffré forfaitairement dans l’acte. Il suffit de prévoir dans l’acte que la garantie s’étend aux intérêts de retard (Doc. Parl., Chambre, 2001-2002, n° 1730/1, p. 32).

Le fait que le montant garanti puisse être éventuellement augmentés des intérêts de retard signifie concrètement que les intérêts de retard dus par l'emprunteur pourront être garantis par la sûreté au-delà du montant garanti. Les montants qui pourront ainsi s'ajouter devront être calculés dans le respect de l'article VII.147/22, § 3. L’intérêt de retard se composera de deux postes maximum : un forfait au taux mensuel correspondant à un taux débiteur annuel de 0,5 % (soit 0,04157%) appliqué au solde restant dû au moment du retard et un intérêt au taux conventionnel majoré de 0,5 % sur base annuelle appliqué au capital impayé à partir de la date du retard jusqu’au paiement effectif (art. VII.147/23, § 2, 3°). Toute clause dépassant ces limites est réputée non écrite ce qui signifie qu’aucun intérêt de retard ne sera dû (VII.147/22, § 6, VII.147/23, § 3, et VII.213 CDE).

Les intérêts échus qui correspondant à l'exécution normale du contrat de crédit, c'est-à-dire les intérêts rémunératoires ne pourront pas être couverts au-delà du montant garanti précisé dans le contrat de sûreté.

à l'exclusion de toute autre pénalité ou frais d'inexécution

La sûreté ne couvre pas les pénalités ou frais d'inexécution dus par le débiteur principal. On exclut donc de la garantie :

• les frais de délivrance de titre exécutoire contre le débiteur, de poursuites de celui-ci ou de réalisation de ses biens ;
• les indemnités conventionnelles prévues pour remboursement anticipé si elles sont consécutives à une résolution du contrat de crédit ou à une déchéance du terme pour inexécution et quand bien même elles resteraient dans les limites fixées ;
• les frais convenus de lettre de rappel et de mise en demeure (VII.147/22, § 2, al. 1er, et VII.147/23, § 2, 4°).

Ne devraient pas être considérés comme des frais d'inexécution (mais comme faisant partie du montant garanti), les sommes que le prêteur paierait, en exécution du contrat de crédit, pour compte de l'emprunteur telles des primes d'assurance-vie ou d'assurance incendie, des frais d'inscription hypothécaire ou de conversion du mandat à moins que la conversion du mandat ne soit considérée comme le premier acte d'exécution en raison de la défaillance avérée de l’emprunteur (sur ces questions voy. JOISTEN, P., "Les sûretés", in Le crédit hypothécaire au consommateur, ULG/UCL, Larcier, Coll. Patrimoine et notariat, 2017, p.390-392).

Sanction

Pas plus qu'en crédit à la consommation, le Code ne prévoit pas de sanction civile particulière si le contrat de cautionnement ne mentionne pas le montant garanti. Toutefois, il découle de la formulation de l’article VII.147/26, § 1, que la sûreté « ne vaut que pour ce montant » de sorte qu’il faut considérer qu’à défaut d’avoir mentionné le montant garanti dans l’acte, la sûreté personnelle « ne vaut pas », ce qui revient à dire qu’elle est nulle (en ce sens, C. BIQUET-MATHIEU, « Les sûretés personnelles », in Handboek consumentenkrediet, éd. E . Terryn, Die Keure, 2007, p. 232, n° 35).

Information sur l'enregistrement à la Centrale des crédits aux particuliers

La personne qui constitue la sûreté doit être renseignée dans la Centrale des crédits aux particuliers (VII.148, § 2, 1°). Le contrat de sûreté doit informer la sûreté de cet enregistrement et reprendre les mentions légales suivantes :

1. la clause : "Le contrat de crédit pour lequel vous avez constitué cette sûreté fait l'objet d'un enregistrement à la Centrale des Crédits aux Particuliers où, conformément à l'article VII.148, § 2, 1°, vous êtes enregistré en tant que personne ayant constitué une sûreté";
2. les finalités du traitement dans la Centrale;
3. le nom de la Centrale;
4. l'existence d'un droit d'accès, de rectification et de suppression des données ainsi que les délais de conservation de ces dernières.

Durée de l’engagement

Sûreté personnelle et crédit à durée indéterminée

Le contrat de crédit peut être conclu pour une durée indéterminée ou posséder un caractère revolving permettant au crédité de le réutiliser sans avoir besoin d’un nouvel accord du prêteur et/ou de la sûreté.

Dans ces hypothèses, la sûreté resterait tenue sans limite de temps. Le législateur, dans un souci de lutte contre le surendettement, a toutefois voulu éviter qu’une telle situation se produise. Il a en conséquence ajouté un § 3 à l’article VII.147/26 en vertu duquel, lorsqu’une sûreté personnelle garantit un contrat de crédit à durée indéterminée, celle-ci ne peut être consentie que pour une durée de cinq ans, l’engagement ne pouvant être renouvelé que moyennant l’accord exprès de la sûreté au terme de la période. La tacite reconduction est donc interdite.

Cette limitation dans le temps ne vaut que pour les sûretés personnelles. Certains auteurs ont relevé l’effet induit par cette disposition, qui interdit qu’une personne consente une sûreté personnelle à durée indéterminée, en mettant en évidence que cette règle a pour conséquence de priver la sûreté personnelle de la faculté de résiliation unilatérale dont elle aurait disposé en vertu du droit commun (art. 1780 C. civ.) si elle s’était engagée à durée indéterminée (C. BIQUET-MATHIEU, « Les sûretés personnelles », in Handboek consumentenkrediet, éd. E . Terryn, Die Keure, 2007, p. 242, n° 48).

Sûreté et crédit à durée déterminée supérieure à 5 ans

La limitation de cinq ans ne s’applique que lorsque le crédit garanti est un crédit à durée indéterminée.

Ainsi que cela ressort des termes de l’article VII.147/10, § 2, il est parfaitement possible de consentir une ouverture de crédit pour une durée supérieure à cinq ans. Il en découle que l’engagement de sûreté, accessoire à l’ouverture de crédit, pourra, le cas échéant être consenti pour une durée déterminée de plus de cinq ans.

L’obligation de zérotage, prévue à l’article VII.147/10, § 2, qui prévoit une obligation de zérotage pour les ouvertures de crédit de plus de 5 ans), n’a pas d’incidence sur la durée de l’engagement de sûreté personnelle dès lors qu’elle ne fait pas obstacle à ce que le crédité opère par la suite de nouveaux prélèvements à concurrence du montant du crédit tant que la durée du crédit n’est pas expirée.

Conséquences de l’expiration du délai

Il convient également de déterminer ce qu’il advient de la sûreté personnelle à l’expiration du délai. Lorsque l’engagement de sûreté garantit un contrat de crédit à durée déterminée, la sûreté est tenue si le débiteur principal ne s’est pas totalement exécuté au terme du contrat de crédit. Lorsque l’engagement de sûreté garantit un contrat de crédit à durée indéterminée :

• soit il faut considérer que la sûreté est purement et simplement libérée si le prêteur n’a pas fait appel à elle avant l’expiration du délai (c’est ce qu’a considéré la cour d’appel de Gand en matière de contrat de gage consenti par un tiers garant où il était prévu : « De inpandgeving geldt voor een periode tot ten laatste 30 juni 1995, zonder dat er van enige verlenging ooit sprake kan zijn (traduction : la mise en gage restera valable jusqu'au 30 juin 1995 sans qu'il puisse être question d'une prolongation», Gand, 5 décembre 2001, R.W., 2002-2003, p. 1428; BIQUET-MATHIEU, C., et NOTARNICOLA, S., "La protection des sûretés personnelles dites faibles. Le point après la loi du 3 juin 2007 sur le cautionnement à titre gratuit, in Sûretés et procédures collectives, CUP, Vol. 100, Limal, Anthemis, 2008, p. 65 et 66)
• Soit, au contraire, la sûreté reste tenue de garantir tous les prélèvements effectués par le crédité avant l’expiration du délai de cinq ans. Ainsi, après l’échéance de cinq ans, le prêteur peut encore faire appel à la sûreté personnelle mais uniquement en vue de garantir des prélèvements effectués antérieurement à l’expiration de ce délai. Dans ce cas, l'engagement de la sûreté ne pourra garantir les prélèvements postérieurs à la date d'expiration é et tous les remboursements du consommateur postérieurs à cette date, devront être imputés sur le solde restant dû au jour de l'expiration de la sûreté.

La doctrine majoritaire se prononce en faveur de cette seconde interprétation (A. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, A.P.R., Story Scientia, 1999, p. 137, n° 253 ; F. T’KINT, Les sûretés, Larcier, 4e éd., 2004, p.771, n° 382 ; E. DIRIX, « Overzicht van rechtspraak – Zekerheden (1998-2003) », T.P.R., 2004, p. 1228, n° 98 ; E. DIRIX et R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Kluwer, 2006, p. 296, note 128).

Devoir d'information à la conclusion du contrat de sûreté

Obligation de remettre un exemplaire du contrat

L’article VII.147/26, § 1, oblige le prêteur à remettre au préalable et gratuitement un exemplaire du contrat de crédit à la personne qui se constitue sûreté. Cette règle s'applique au tiers affectant hypothécaire (Anvers, 20 janvier 2005, N.J.W., 2005, p.1135; R.G.D.C., 2006, p. 160 et note critique de F. VAN DER HERTEN). Il s’agit de remettre le document qui a déjà été signé par le consommateur ou le texte définitif du contrat de crédit qui sera ultérieurement soumis à la signature du consommateur (JOISTEN, P., "Les sûretés", in Le crédit hypothécaire au consommateur, ULG/UCL, Larcier, Coll. Patrimoine et notariat, 2017, p. 380). Il n’est donc pas requis que le contrat de crédit soit déjà conclu avant que la sûreté personnelle ne s’engage mais il convient à tout le moins que le contrat de crédit soit rédigé et que la personne qui constitue la sûreté soit informée de la signature par le consommateur si celle-ci intervient ultérieurement.

S'il ne remet pas une copie du contrat de crédit au préalable, avant la signature par la sûreté de son engagement, le prêteur encourt la sanction civile de l’article VII.214/6 qui prévoit la décharge de la sûreté personnelle.

Devoir d'information concernant la conclusion du contrat

En vertu de l’article VII.147/26, § 3, le prêteur informe la caution ou toute personne qui s’est constituée sûreté de la conclusion du contrat. Cette disposition s’applique notamment dans l’hypothèse où la sûreté personnelle s’est engagée à garantir un contrat de crédit déterminé, déjà rédigé par le prêteur mais non encore signé par le consommateur. Si la loi sanctionne le fait de ne pas remettre le contrat de crédit à la personne qui constitue la sûreté avant qu'elle ne s'engage, elle ne prévoit pas de sanction civile particulière en cas de méconnaissance de l'obligation de l'informer de la conclusion du contrat. Cette faute ne pourrait donner lieu, le cas échéant, qu’à l’octroi de dommages et intérêts pour autant que la sûreté personnelle démontre le dommage et le lien de causalité à moins qu'il ne soit argumenté que la personne qui constitue la sûreté n'a pas reçu le texte définitif du contrat de crédit au sens de l'article VII.147/26, § 1 (en ce sens JOISTEN, P., "Les sûretés", in Le crédit hypothécaire au consommateur, ULG/UCL, Larcier, Coll. Patrimoine et notariat, 2017, p. 380).

Devoir d'information concernant toute modification du contrat

En vertu de l’article VII.147/26, § 3, le prêteur est tenu d’informer la sûreté « de manière préalable, de toute modification du contrat». Cette obligation est répétée à l’article VII.147/27 en vertu duquel, « le prêteur (…) informe au préalable (la personne qui a constitué la sûreté) de toute modification apportée au contrat de crédit initial ». Cette information se justifie en cas de modification du contrat de crédit initial. Une variation du taux résultant d'une hypothèse prévue dans le contrat, n'est pas une modification du contrat. Par contre, convenir d'un nouveau taux dans le cadre d'une renégociation des conditions initiales constitue une modification du contrat.

L'article VII.145 autorise dans les limites qu'il fixe, les parties à modifier les termes de leur convention. Dans tous les cas de figure, les modifications du contrat de crédit initial ne pourraient entraîner une augmentation du montant garanti puisque celui-ci doit être explicitement repris dans le contrat. Ces modifications pourraient néanmoins entraîner une aggravation de l'engagement de la sûreté, par exemple en cas d'allongement de la durée. Un prêteur prudent veillera à faire confirmer l'accord de la personne qui constitue la sûreté sur la modification envisagée avec le consommateur. Il a été jugé sur base de l'article VII.109, § 3, [VII.147/26, § 3] que si le prêteur n'est pas tenu d'informer la caution de l'évolution de la solvabilité du crédité, il reste tenu d'informer la caution de l'alourdissement du risque résultant de l'octroi d'un crédit supplémentaire (Liège (20e ch.) 30 septembre 2005, J.L.M.B. 2006, liv. 20, 861).