Article VII.109

Les règles de formation du contrat de sûreté

L'article VII.109 contient des règles sommaires concernant la formation de l'engagement de la sûreté. Ces règles doivent, le cas échéant, être complétées par les obligations découlant du Livre VI et les dispositions du Code civil particulièrement en ce qui concerne les cautions à titre gratuit (voy. à cet égard le commentaire général sur les sûretés):

1. Sont régies les sûretés constituées par des tiers à l'exclusion donc des sûretés consenties par le consommateur emprunteur, lui-même.
2. Pour bénéficier de la protection, la sûreté doit être consentie par un consommateur au sens du CDE.
3. L'acte constitutif de la sûreté signé par le tiers consommateur, doit préciser le montant garanti qui ne peut comprendre les pénalités et frais d'inexécution.
4. Le contrat de crédit doit être remis au tiers consommateur avant qu'il ne s'engage.
5. Le tiers consommateur doit être informé que son engagement sera enregistré à la Centrale des Crédits aux Particuliers.
6. Si le crédit garanti est à durée indéterminée, l'engagement du tiers consommateur ne peut dépasser 5 années.

L'engagement du tiers consommateur est un engagement spécifique / exclusion de la sûreté "omnibus"

Il découle des règles énumérées ci-dessus que le tiers-consommateur ne peut garantir qu'un montant déterminé et que ce montant ne peut être que celui qui pourrait être dû par le consommateur emprunteur dans le cadre du contrat dont le tiers garant a pu prendre connaissance (à l'exclusion des pénalités et frais d'inexécution). Les régimes réglementés n'autorisent pas le tiers consommateur à s'engager pour toutes sommes. Son engagement doit couvrir spécifiquement le contrat de crédit qui lui a été remis préalablement. il se déduit de ce constat, diverses conséquences :

1. Une sûreté antérieurement consentie par un tiers garant (par exemple un cautionnement ou une affectation hypothécaire) ne peut garantir un nouvel engagement ultérieur du débiteur garanti. Ceci vaut que l'obligation initiale soit souscrite dans un but privé ou professionnel. Cette conséquence s'impose puisque, par définition, le tiers garant n'aura pas reçu l'acte de crédit avant son engagement.
2. Un engagement antérieur pour toutes sommes souscrit par des conjoints, ne peut servir à garantir un crédit consenti à l'un d'entre eux même si cette hypothèse est prévue par une clause contractuelle. En effet, le conjoint, non concerné par la dette, n'aura pas reçu au préalable une copie de l'acte. Ce même engagement couvrira par contre les dettes postérieures souscrites par les deux conjoints puisque dans ce cas l'engagement est souscrit par les emprunteurs et non par un tiers.
3. L'engagement souscrit par le tiers consommateur ne peut pas couvrir d'autres dettes que celles du contrat de crédit qui lui a été remis. Cette conséquence se déduit de l'obligation de communiquer préalablement le contrat de crédit, de mentionner la sûreté dans le contrat de crédit (VII.78, § 3, 10°, et VII.134, § 3, 10°), d'enregistrer l'engagement du tiers consommateur à la CCP et de l'en informer par une disposition spécifique du contrat (VII.109, § 2, et VII.147/26, § 2) et de la limitation de la durée de l'engagement à cinq années lorsque le contrat de crédit est à durée indéterminée.

Indépendamment de l'interdiction implicite mais certaine que contiennent les articles VII.109 et VII.147/26, un engagement pour toutes sommes souscrit par un tiers consommateur et qui permettrait de couvrir des engagements qui pourraient résulter de dettes nées à son insu pourrait également être considéré comme une clause abusive. On peut en effet penser que cet engagement crée un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur qui s'engage. Si cet engagement est l'objet du contrat, c'est l'engagement lui-même qui devrait être annulé pour le tout selon l'analyse que l'on peut tirer de l'arrêt du 14 juin 2002, de la C.J.U.E. (pour un commentaire sur le caractère potentiellement abusif de l'engagement de garantie pour toutes sommes, voy. BIQUET-MATHIEU, C., "Les sûretés", in Le crédit aux consommateurs et aux P.M.E., CUP;. Vol. 170, Bruxelles Larcier, 2016, p.410, n°497 et svts; sur ces questions, on consultera également JOISTEN P., "Les sûretés", in Le crédit hypothécaire au consommateur, ULG/UCL, Larcier, Coll. Patrimoine et notariat, 2017, p.381 et svtes; JOISTEN, P., "Hypothèque pour toutes créances : entre déterminabilité, caducité et nullité", R.G.D.C. 2018, p.191)).

L'article VII.109 contient des règles sommaires concernant la formation de l'engagement de la sûreté. Ces règles doivent, le cas échéant, être complétées par les obligations découlant du Livre VI et du Code civil particulièrement en ce qui concerne les cautions à titre gratuit (voy. à cet égard le commentaire général sur les sûretés).

Obligation d'évaluation de la solvabilité à l'égard des personnes qui se constituent sûretés personnelles

Pour les personnes qui s'engagent comme sûretés personnelles et singulièrement comme caution, il ne faut pas perdre de vue que le prêteur et l'intermédiaire de crédit ont des obligations spécifiques pendant la phase précontractuelle. ils doivent ainsi récolter les renseignements exacts et complets que le prêteur juge nécessaires afin d'apprécier leur situation financière et leurs facultés de remboursement. Les professionnels doivent à cet effet soumettre à ces personnes un formulaire de demande de renseignements sous la forme d'un questionnaire qui a au moins trait au but du crédit, aux revenus, aux personnes à charge, aux engagements financiers en cours comprenant entre autres le nombre et le montant débiteur des crédits en cours.

Par ailleurs, le prêteur doit procéder à l'évaluation rigoureuse de la solvabilité de ces personnes et consulter à cet effet, la Centrale des crédits aux Particuliers (VII.77, § 1er). Le dossier crédit que le prêteur est tenu de conserver jusqu'au terme du contrat de crédit, doit contenir toutes les informations qu'il a recueillies au sujet de la sûreté personnelle et sur lesquelles il a fondé sa décision d'accepter l'engagement de la caution.

La personne qui constitue la sûreté personnelle est en droit de s'attendre à ce le prêteur se comporte en prêteur normalement raisonnable et prudent. Si le prêteur évalue la solvabilité de l'emprunteur de manière totalement déraisonnable, il engage sa responsabilité à l'égard de la personne qui s'est portée caution ou qui a conféré une sûreté. Par contre, la personne qui constitue la sûreté doit elle aussi agir de manière prudente et a le devoir de s'informer auprès du débiteur principal des risques de l'opération qu'elle doit garantir (Gand, 3 octobre 2016, RAGB, 2019, p.438).

L'acte de sûreté doit contenir l'indication du capital et des intérêts

Le code (VII.109, § 1) impose, à peine de nullité de l’engagement de sûreté, que le montant garanti soit mentionné dans l’acte. Par ailleurs, l’article VII.109, § 1er, prévoit que l’engagement de sûreté ne vaut que pour le montant garanti, éventuellement augmenté des intérêts de retard, à l’exclusion de toute autre pénalité ou frais d’inexécution. Le montant garanti visé par l’article VII.109, § 1er est un montant en principal. Certains auteurs estiment que ce montant peut inclure, outre le capital financé, les intérêts du crédit échus et impayés (C. BIQUET-MATHIEU, « Les sûretés personnelles », in Handboek consumentenkrediet, éd. E. Terryn, Die Keure, 2007, p. 237, n° 42).

Pénalités, indemnités et intérêts de retard dus par le débiteur principal

Jusqu’à la loi du 24 mars 2003, une controverse animait la doctrine sur la question de savoir si les indemnités étaient comprises dans la notion de montant garanti visé à l’article 31, al. 1er, LCC (voy. notamment A. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, A.P.R., Story Scientia, 1999, p. 145, n° 270). L’administration faisait régulièrement savoir qu’inclure de telles indemnités dans la notion de montant garanti méconnaissait les termes de l’article 34, alinéa 1er [devenu l'article VII.109, § 1].

Pour supprimer toute controverse, le législateur a précisé, en 2003, que l’engagement de sûreté personnelle ne valait que pour le montant garanti, éventuellement augmenté des intérêts de retard, « à l’exclusion de toute autre pénalité ou frais d’inexécution (voir la discussion à cet égard dans les travaux préparatoires, Doc. Parl., Chambre, 2001-2002, n° 1730/1, p. 31).

L’engagement de sûreté personnelle peut donc être étendu, par une clause dans l’acte, aux seuls intérêts de retard à l’exclusion des autres pénalités et des frais d’inexécution qui seraient dus par le débiteur principal. Cette règle s’applique à toutes les sûretés. Par contre, il n’est pas requis que le montant des intérêts de retard garantis ait été chiffré forfaitairement dans l’acte. Il suffit de prévoir dans l’acte que la garantie s’étend aux intérêts de retard (Doc. Parl., Chambre, 2001-2002, n° 1730/1, p. 32).

Sanction

La loi ne prévoit pas de sanction civile particulière si le contrat de cautionnement ne mentionne pas le montant garanti. Toutefois, il découle de la formulation de l’article VII.109, § 1, que la sûreté « ne vaut que pour ce montant » de sorte qu’il faut considérer qu’à défaut d’avoir mentionné le montant garanti dans l’acte, la sûreté personnelle « ne vaut pas », ce qui revient à dire qu’elle est nulle (en ce sens, C. BIQUET-MATHIEU, « Les sûretés personnelles », in Handboek consumentenkrediet, éd. E. Terryn, Die Keure, 2007, p. 232, n° 35).

Exemples - Avis de l’administration

• La clause par laquelle il est prévu "Dès l’instant de la demande de paiement adressée par la banque au crédité, la somme due par les cautions, telle que précisée dans le contrat, produira intérêts et commissions de plein droit … " n’est pas valable car les sûretés ne valent que pour le montant garanti à majorer des intérêts de retard.
• Le texte du cautionnement qui précise “ Le cautionnement porte sur toute la dette (montant nominal, intérêts)" doit en outre préciser "à l’exclusion de toute autre pénalités ou frais de non-exécution".
• Il incombe au prêteur d'apprécier l'intérêt des consommateurs qui cosignent un même contrat de crédit. Le prêteur ne peut se contenter d'une clause type par laquelle les consommateurs déclareraient agir dans le même intérêt. Une telle clause violerait en outre la disposition de l'article VII.109 qui impose la remise d'un exemplaire du contrat à la caution et à la personne qui se constitue sûreté personnelle.
• Dans tous les cas, l'article 34 impose la remise d'un exemplaire à chaque caution et à chaque personne qui s'est constituée sûreté personnelle.
• La clause « les consommateurs et les cautions se donnent mutuellement procuration pour effectuer ou réceptionner toute notification et toute sommation dans le cadre de la présente convention » est contraire aux articles 34 [VII.109]et 35 [VII.110] de la loi du 12 juin 1991 en ce qu’elle fait référence aux cautions.

Information sur l'enregistrement à la Centrale des crédits aux particuliers

La personne qui constitue la sûreté doit être renseignée dans la Centrale des crédits aux particuliers (VII. 148, § 2, 1°). Le contrat de sûreté doit informer la sûreté de cet enregistrement et reprendre les mentions légales suivantes :

1. la clause : "Le contrat de crédit pour lequel vous avez constitué cette sûreté fait l'objet d'un enregistrement à la Centrale des Crédits aux Particuliers où, conformément à l'article VII. 148, § 2, 1°, vous êtes enregistré en tant que personne ayant constitué une sûreté";
2. les finalités du traitement dans la Centrale;
3. le nom de la Centrale;
4. l'existence d'un droit d'accès, de rectification et de suppression des données ainsi que les délais de conservation de ces dernières.

Durée de l’engagement

Sûreté et crédit à durée déterminée

Conformément à l’article VII.109, § 1, la remise préalable d’un exemplaire du contrat de crédit à la personne qui constitue la sûreté est requise, ce qui rend impossible l’engagement de sûreté pour toutes sommes. La sûreté n’est donc valable que pour un crédit déterminé. La durée de l’engagement de sûreté dépend par conséquent de la durée du contrat de crédit garanti.

Sûreté et crédit à durée indéterminée

Le contrat de crédit peut être conclu pour une durée indéterminée ou posséder un caractère revolving permettant au crédité de le réutiliser sans avoir besoin d’un nouvel accord du prêteur et/ou de la sûreté.

Dans ces hypothèses, la sûreté resterait tenue sans limite de temps. Le législateur, dans un souci de lutte contre le surendettement, a toutefois voulu éviter qu’une telle situation se produise. Il a en conséquence ajouté un § 3 à l’article 34, LCC devenu l'article VII.109, en vertu duquel, lorsqu’une sûreté garantit un contrat de crédit à durée indéterminée, celle-ci ne peut être consentie que pour une durée de cinq ans, l’engagement ne pouvant être renouvelé que moyennant l’accord exprès de la sûreté au terme de la période. La tacite reconduction est donc interdite. Le renouvellement de l'engagement de caution ne pourra dépasser cinq années.

Cette limitation dans le temps s’applique à toutes les sûretés. Certains auteurs ont relevé l’effet induit par cette disposition, qui interdit qu’une personne consente une sûreté personnelle à durée indéterminée, en mettant en évidence que cette règle a pour conséquence de priver la sûreté personnelle de la faculté de résiliation unilatérale dont elle aurait disposé en vertu du droit commun (art. 1780 C. civ.) si elle s’était engagée à durée indéterminée (C. BIQUET-MATHIEU, « Les sûretés personnelles », in Handboek consumentenkrediet, éd. E. Terryn, Die Keure, 2007, p. 242, n° 48).

Sûreté et crédit à durée déterminée supérieure à 5 ans

La limitation de cinq ans ne s’applique que lorsque le crédit garanti est un crédit à durée indéterminée. La loi ne fait en effet pas obstacle à ce qu’une sûreté garantisse un contrat de crédit pour une durée déterminée supérieure à cinq ans et ce, s’agissant même d’une ouverture de crédit revolving.

Ainsi que cela ressort des termes de l’article VII.95, § 2, il est parfaitement possible de consentir une ouverture de crédit pour une durée supérieure à cinq ans. Il en découle que l’engagement de sûreté, accessoire à l’ouverture de crédit, pourra, le cas échéant être consenti pour une durée déterminée de plus de cinq ans.

L’obligation de zérotage, prévue (depuis la loi du 24 mars 2003) à l’article VII.95, § 2, (en vertu de laquelle le crédité doit remettre l'ouverture de crédit à zéro dans un délai maximum de cinq ou huit ans), n’a pas d’incidence sur la durée de l’engagement de sûreté personnelle dès lors qu’elle ne fait pas obstacle à ce que le crédité opère par la suite de nouveaux prélèvements à concurrence du montant du crédit tant que la durée du crédit n’est pas expirée.

Conséquences de l’expiration du délai

Il convient également de déterminer ce qu’il advient de la sûreté personnelle à l’expiration du délai. Lorsque l’engagement de sûreté garantit un contrat de crédit à durée déterminée, la sûreté est tenue si le débiteur principal ne s’est pas totalement exécuté au terme du contrat de crédit. Lorsque l’engagement de sûreté garantit un contrat de crédit à durée indéterminée :

• soit il faut considérer que la sûreté est purement et simplement libérée si le prêteur n’a pas fait appel à elle avant l’expiration du délai (c’est ce qu’a considéré la cour d’appel de Gand en matière de contrat de gage consenti par un tiers garant où il était prévu : « De inpandgeving geldt voor een periode tot ten laatste 30 juni 1995, zonder dat er van enige verlenging ooit sprake kan zijn », (Gand, 5 décembre 2001, R.W., 2002-2003, p. 1428).
• Soit, au contraire, la sûreté reste tenue de garantir tous les prélèvements effectués par le crédité avant l’expiration du délai de cinq ans. Ainsi, après l’échéance de cinq ans, le prêteur peut encore faire appel à la sûreté personnelle mais uniquement en vue de garantir des prélèvements effectués antérieurement à l’expiration de ce délai.

La doctrine majoritaire se prononce en faveur de cette seconde interprétation (A. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, A.P.R., Story Scientia, 1999, p. 137, n° 253 ; F. T’KINT, Les sûretés, Larcier, 4e éd., 2004, p.771, n° 382 ; E. DIRIX, « Overzicht van rechtspraak – Zekerheden (1998-2003) », T.P.R., 2004, p. 1228, n° 98 ; E. DIRIX et R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Kluwer, 2006, p. 296, note 128).

Exemples - Avis de l’administration

• Les clauses du cautionnement ne peuvent prévoir le renouvellement tacite du cautionnement. Une telle disposition est contraire à la loi qui exige un accord exprès au terme de la période de 5 années.

Devoir d'information à la conclusion du contrat de sûreté

Obligation de remettre un exemplaire du contrat

L’article VII.109, § 1, oblige le prêteur à remettre au préalable et gratuitement un exemplaire du contrat de crédit à la personne qui se constitue sûreté. Selon la Cour d'appel d'Anvers, même avant la réforme de 2010 (extension de la portée des articles 34 à 37 à toutes les formes de sûretés, réelles et personnelles) cette règle s'appliquait au tiers affectant hypothécaire (Anvers, 20 janvier 2005, N.J.W., 2005, p.1135; R.G.D.C., 2006, p. 160 et note critique de F. VAN DER HERTEN).

Depuis la réforme de 2010, il n’est pas douteux que la règle s’applique à la caution, au codébiteur ou à celui qui donne une valeur ou un bien en gage (mais pas d'une sûreté hypothécaire puisque ces contrats sont devenus des crédits hypothécaires). Il s’agira soit du document qui a déjà été signé par le consommateur, soit du document qui sera ultérieurement soumis à la signature du consommateur en vue de constater le crédit consenti. Il n’est donc pas requis que le contrat de crédit soit déjà conclu avant que la sûreté personnelle ne s’engage mais il convient à tout le moins que le contrat de crédit soit rédigé.

S'il ne remet pas une copie du contrat de crédit au préalable, avant la signature par la sûreté de son engagement, le prêteur encourt la sanction civile de l’article VII.206 qui prévoit la décharge de la sûreté personnelle.

Devoir d'information concernant la conclusion du contrat

En vertu de l’article VII.109, § 3, le prêteur informe la caution ou toute personne qui s’est constituée sûreté de la conclusion du contrat. Cette disposition s’applique notamment dans l’hypothèse où la sûreté personnelle s’est engagée à garantir un contrat de crédit déterminé, déjà rédigé par le prêteur mais non encore signé par le consommateur. Si la loi sanctionne le fait de pas remettre le contrat de crédit à la personne qui constitue la sûreté avant qu'elle ne s'engage, elle ne prévoit pas de sanction civile particulière en cas de méconnaissance de l'obligation de l'informer de la conclusion du contrat. Cette faute ne pourrait donner lieu, le cas échéant, qu’à l’octroi de dommages et intérêts pour autant que la sûreté personnelle démontre le dommage et le lien de causalité.

Devoir d'information concernant toute modification du contrat

En vertu de l’article VII.109, § 3, le prêteur est tenu d’informer la sûreté « de manière préalable, de toute modification du contrat». Cette obligation est répétée à l’article VII.110 en vertu duquel, « le prêteur (…) informe au préalable (la personne qui a constitué la sûreté) de toute modification apportée au contrat de crédit initial ».

Cette obligation d’information était prévue dans la loi de 1991 et n’a pas été modifiée depuis lors. Elle pose toutefois question dès lors que le contrat de crédit ne peut être modifié comme le rappelle l’article VII.86, § 2, qui stipule que, sauf les exceptions prévues par la loi, toute clause permettant de modifier les conditions du contrat de crédit est réputée non écrite.

Il a été expressément précisé dans les travaux préparatoires de la loi de réforme de 2003 que cette interdiction vise tant les clauses insérées dans le contrat initial en vue de permettre d’en modifier ultérieurement l’un ou l’autre élément que les modifications qui auraient lieu par la suite de l’accord des parties : « … l’intention est bien d’empêcher les parties de modifier les contrats même de commun accord. En cas de modification, il faut un nouveau contrat soumis à toutes les dispositions de la loi » (Exposé des motifs de la loi du 24 mars 2003, Doc. Parl., Chambre, 2001-2002, n° 1730/1, p. 28).

Le principe est donc que toute modification du contrat impose la conclusion d'un nouveau contrat de crédit avec pour conséquence la libération de la sûreté, sauf pour cette dernière, à avoir donné son consentement pour la garantie du nouveau contrat de crédit.

Dans une telle hypothèse, le formalisme de la loi – et notamment l’obligation d’évaluation de la solvabilité pour les sûretés personnelles et l’obligation de délivrer préalablement un exemplaire du contrat de crédit – devra en outre être respecté. La seule information de la sûreté ne suffit donc pas. La conclusion d’un nouveau contrat de sûreté s’impose.

Il a également été jugé sur base de l'article VII.109, § 3, que si le prêteur n'est pas tenu d'informer la caution de l'évolution de la solvabilité du crédité, il reste tenu d'informer la caution de l'alourdissement du risque résultant de l'octroi d'un crédit supplémentaire (Liège (20e ch.) 30 septembre 2005, J.L.M.B. 2006, liv. 20, 861).

Modification du contrat - variabilité du taux

L’article VII.86, § 2, réserve le cas des exceptions prévues par les dispositions légales. En fait, le seul cas prévu par le code est l'hypothèse d'une variation du taux. Le prêteur devra donc informer la personne qui a constitué la sûreté de manière préalable des modifications apportées au taux du crédit et, le cas échéant, au tableau d’amortissement ainsi qu’à la durée du crédit lorsqu’en cas d’adaptation du taux (stipulé variable) d’un crédit dont la durée est supérieure à cinq ans, le consommateur exige le maintien du montant de la mensualité initialement prévue avec pour conséquence la prolongation ou la réduction du délai de remboursement (art. VII.95, § 3). Dans tous les cas de figure, les modifications du contrat de crédit initial ne pourraient entraîner une augmentation du montant garanti.

Responsabilité du prêteur envers la personne qui constitue la sûreté

Le prêteur engage sa responsabilité envers la caution s'il accorde le crédit de manière légère sans considérer les revenus effectifs des consommateurs en prenant exclusivement en considération les revenus de la caution (J.P. Courtrai, 6 août 2002, Ann. Crédit, 2002, 139). Cette responsabilité s'ajoute à la responsabilité qu'encourt le prêteur pour n'avoir pas effectué une évaluation correcte de la solvabilité de la personne qui a constitué une sûreté personnelle.