Ordre public et droit impératif

Article VII.2, § 4, 1er alinéa

Sans préjudice des dispositions des articles VII.5, VII.29 et VII. 194 à VII. 208 inclus, toute stipulation contraire aux dispositions du présent livre et de ses arrêtés d'exécution est interdite et nulle de plein droit pour autant qu'elle vise à restreindre les droits des consommateurs ou à aggraver leurs obligations.

Principe

Cette disposition est l'une des pierres angulaires de la législation relative aux crédits aux consommateurs. Elle interdit toute clause contractuelle qui aurait pour effet de restreindre les droits des consommateurs ou d'aggraver leurs obligations. De telle clauses sont frappées de nullité. Le régime des nullités dépasse la simple nullité de la clause contraire. Plusieurs sanctions civiles visent ainsi la nullité du contrat lui-même. La règle de l'article VII.2, § 4, impose au prêteur de s'abstenir. Les articles VII.194 et suivants, qui édictent les sanctions civiles, sanctionnent le plus souvent un devoir positif de respecter les dispositions légales. S'il n'est pas possible de réduire contractuellement la protection offerte au consommateur, rien n'interdit par contre de prévoir des clauses qui n'ont pas cet effet ou qui augmentent le degré de protection.

Dispositions d'ordre public et dispositions impératives

La doctrine et la jurisprudence belges établissent une distinction entre les dispositions de la loi qui relèvent de l'ordre public et celles qui sont simplement impératives ou - selon l'expression utilisée par la doctrine française -, qui relèvent d'un ordre public de protection. Selon une formulation classique, "Ce qui touche aux intérêts essentiels de l'État ou de la communauté ou détermine dans le droit privé les fondements juridiques sur lesquels repose l'ordre économique ou moral de la société est d'ordre public" (jurisprudence constante de la Cour de Cassation voy. par exemple, Cass. 13 décembre 2016, P.16.0421.N et Cass.10 septembre 2015, C.12.0533.N-C.12.0597.N, www.juridat). Le législateur a confié au juge le soin de préciser la notion d’ordre public (Cass.13 décembre 2016, Ibid).

Une disposition impérative protège des intérêts privés soit, en l'espèce, les intérêts du consommateur. La protection qu'elle offre ne peut être invoquée que par le bénéficiaire. On en déduisait que le juge ne pouvait soulever d'office une disposition protectrice qui n'était pas invoquée par le consommateur parce qu'il faisait défaut dans l'instance ou parce que, bien que partie dans l'instance, il ignorait l'existence de la protection.

Depuis un arrêt 14 avril 2005 de la Cour de cassation, (repris par elle plusieurs fois par la suite [voy. par exemple, Cass. 16 décembre 2016, RG S.12.0075.F/1, juridat]), la distinction entre dispositions d'ordre public et dispositions impératives a perdu une part importante de son utilité pratique sur le plan procédural. La Cour de cassation a dit pour droit que, indépendamment de la question de savoir si la disposition en cause est d'ordre public ou non, "le juge est tenu de trancher le litige conformément à la règle de droit qui lui est applicable; (qu') il a l'obligation, en respectant les droits de la défense, de relever d'office les moyens de droit dont l'application est commandée par les faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions".

Cette décision, rapidement suivie par les juridictions du fond, a mis un terme à la conception juridique de la cause en vertu de laquelle le principe dispositif s'opposait à ce que le juge modifie l'habillage juridique des faits qui lui étaient soumis. Le juge saisi d'une demande relative à un crédit à la consommation a donc l'obligation de soulever toute disposition légale dès lors que celle-ci s'applique aux faits spécialement invoqués par les parties quand bien même celles-ci n'en feraient pas état (voir J.F. VAN DROOGHENBROECK, "Le juge, les parties, le fait et le droit", in Actualités en droit judiciaire, CUP, vol. 83, 12/2005, pp. 141 et s.; ). Cette conception s'impose d'autant plus qu'elle est celle que retient la CJU pour les dispositions du droit européen assurant la protection des consommateurs (voir ci-après) (Voy. STEENNOT R. note sous J.P. Audenarde - Kruishoutem, 11 juillet 2016, J.J.P. 2016, 575).

Ainsi, lorsqu'elle constate que la cause semble comporter un démarchage interdit, la Cour d'appel d'Anvers, invite les parties à s'expliquer sur le caractère impératif de l'article 7 LCC [VII.67] et à développer leur argumentation sur les conséquences de cet article sur les faits soumis à la juridiction (Anvers (7ème ch.), 17 novembre 2014, R.W. 2016-2017, 912).

La modification de l'article 806 du Code judiciaire, par la loi Pot Pourri I (loi du 19 octobre 2015) et les adaptations apportées par la loi du 6 juillet 2017 (portant simplification, VII.harmonisation, informatisation et modernisation de dispositions de droit civil et de procédure civile ainsi que du notariat, et portant diverses mesures en matière de justice), ont eu pour effet de préciser davantage le rôle du juge statuant par défaut. L'exposé des motifs reprend le résumé de la portée du nouvel article 806 formulée par certains auteurs: “sous la réserve du contrôle de la régularité de sa saisine et de sa compétence territoriale, les pouvoirs du juge statuant par défaut sont ceux du juge statuant de manière contradictoire”. Le juge fera droit aux demandes ou moyens de défense de la partie comparante, sauf dans la mesure où la procédure, ces demandes ou moyens sont contraires à l'ordre public, y compris les règles de droit que le juge peut, en vertu de la loi, appliquer d'office. Cette dernière précision, apportée à la demande du Conseil d'Etat pour éviter tout doute, vise notamment les règles impératives telles que les règles de protection des consommateurs.

Le livre VII comporte un mélange de dispositions d'ordre public et dispositions impératives. D'un point de vue pratique, le seul intérêt de la distinction est désormais de savoir si le consommateur peut (disposition impérative) ou non (disposition d'ordre public), renoncer au bénéfice de la protection.

La renonciation par le consommateur

Conformément à l'article 2 du Code civil, "on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs". Cette interdiction est absolue (P Van Ommeslaghe, Traité de droit civil belge, t.ll, Les obligations, vol.1, Bruxelles, Bruylant 2013, p.364, no 221). La renonciation par le consommateur à une protection que lui assure une disposition du livre VII n'est donc possible que pour une disposition qui n'est qu'impérative.

Encore la renonciation ne peut-elle intervenir qu'une fois que le besoin de protection a disparu. La partie protégée ne peut renoncer au bénéfice de la protection que lorsque celle-ci a pu sortir ses effet (références). Toute renonciation a priori est illicite (VII.2, § 4) et il ne saurait être question de renoncer à un droit que le consommateur ignore au motif que le professionnel a omis de l'en informer (Gand (21 février 2007, D.C.C.R. 2007 (76), 277 et note E. TERRYN, "Geen verzaking aan het verzakingsrecht indien de consument niet op de hoorget was van het bestaan van dit recht", p. 284).

Il n'est pas aisé de déterminer le moment où le besoin de protection prend fin. L'article VII.108, § 1er, (interdiction de mettre en œuvre une clause de réserve de propriété lorsque 40% de la valeur au comptant a déjà été payée par le consommateur) en fournit un exemple: une renonciation est possible moyennement un accord écrit conclu après mise en demeure par envoi recommandé. Cette disposition montre que dans cette hypothèse, le besoin de protection ne disparaît qu'après la dénonciation du contrat de crédit et l'envoi d'une mise en demeure spéciale.

Ces règles sont conformes aux principes mis en avant par la CJUE. Elle a, par exemple, décidé que l'interdiction des clauses abusives devait être considérée comme une norme équivalente aux règles nationales qui ont, au sein de l’ordre juridique interne, le caractère de normes d’ordre public(arrêt du 30 mai 2013, Asbeek Brusse et de Man Garabito, C‑488/11,EU:C:2013:341, point 44). L'article VI.84, § 1, alinéa 3 semble le confirmer ("Le consommateur ne peut renoncer au bénéfice des droits qui lui sont conférés par la présente section").

Néanmoins dans son arrêt Pannon, la Cour a admis que, lorsqu'il constate la présence d'une clause abusive, le juge national "n’est  pas tenu, en vertu de la directive, d’écarter l’application de la clause en cause si le consommateur, après avoir été avisé par ledit juge, entend ne pas en faire valoir le caractère abusif et non contraignant" (C-243/08, arrêt du 4 juin 2009, Pannon, ECLI:EU:C:2009:350, point 33). Elle a confirmé cette position: Le juge est tenu de ne pas appliquer la clause abusive, sauf si le consommateur s’y oppose (Affaires jointes C-154/15, C-307/15 et C-308/15 - Arrêt de la Cour (grande chambre) du 21 décembre 2016 - Francisco Gutiérrez Naranjo contre Cajasur Banco SAU, point 49).

Le droit de renoncer à contester une clause abusive doit donc être admis en droit belge malgré la formulation sans nuance de l'article VI.84, § 1 (doctrine dans les limites précisées par la jurisprudence de la Cour de cassation: il ne peut pas y avoir de renonciation a priori (par exemple par une clause du contrat). La renonciation ne peut intervenir qu'après la survenance de l'événement qui fonde la protection. Le consommateur ne peut renoncer à la protection que pour auant qu'il le fasse en parfaite connaissance de cause et si cette renonciation se déduit des faits, ceux-ci ne peuvent être susceptibles d'une autre interprétation

Plusieurs prêteurs, confrontés à des irrégularités formelles soulevées par le consommateur ou le juge, ont tenté de faire valoir que l'exécution volontaire du contrat de crédit par le consommateur valait renonciation à se prévaloir des irrégularités de celui-ci. La renonciation à se prévaloir d'une disposition impérative suppose que soit rapportée la preuve que l'intention du consommateur est bien de renoncer, ce qui suppose notamment la démonstration que le consommateur avait connaissance de l'infraction (références)

Dans la jurisprudence de la Cour de cassation, la renonciation d'une partie à un droit est de stricte interprétation et ne peut se déduire que de faits non susceptibles d'une autre interprétation. La règle érigée en principe général du droit par un arrêt du 15 février 1974 (Pas.,1974, l, p. 630), a été reprises à de nombreuses reprises.

La preuve de la renonciation dont la charge repose sur le prêteur, est évidemment très difficile (voy: Civ. Termonde, 28 février 2002, Ann. Crédit, 2002, 55.; voy ég. BALATE E., La conclusion du contrat de crédit. L'apport de la loi du 24 mars 2003 modifiant la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation, in Actualités du droit du crédit à la consommation, rapports de la journée d'étude du 23 mai 2003, Fac. un. St Louis, 2004,, p.55, sp.19). L'argumentation est donc régulièrement rejetée (voy. par exemple, J.P. Sint-Niklaas, 28 mars 2001, Ann. Crédit 2001, 124 et note de Geert Straetemans, Ann. Crédit 2001, 133). Par ailleurs, depuis l'arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 2006, il convient d'interpréter les sanctions civiles organisées par la loi non pas comme une forme d'indemnisation forfaitaire d'un préjudice mais comme une forme d'amende civile sanctionnant une règle qu'elle vise à faire respecter. Le juge doit appliquer la sanction s'il constate la violation de la règle. L'attitude éventuellement équivoque du consommateur, ne dispense donc pas le professionnel du respect des normes légales.

Le rôle de la Cour de Justice dans l'interprétation des directives en matière de crédit aux consommateurs

La CJU est compétente pour statuer dans le cadre de questions préjudicielles sur l'interprétation des traités (article 267, du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne [TFUE]).

Confrontées à un problème d'interprétation du droit communautaire, les juridictions nationales sont tenues, en tous cas lorsqu'elles statuent en dernier ressort, d'interroger la CJU. Celle-ci rappelle dans de nombreuse décisions que l'article 267 est un "instrument de coopération entre la Cour et les juridictions nationales, grâce auquel la première fournit aux secondes les éléments d’interprétation du droit de l’Union qui leur sont nécessaires pour la solution du litige qu’elles sont appelées à trancher" (voir, notamment, arrêts Meilicke, C‑83/91, EU:C:1992:332, point 22, et Unió de Pagesos de Catalunya, C‑197/10, EU:C:2011:590, point 16) (CJU, arrêt du 31 mars 2016, Euro Bank SA contre Marek Łopaciński, ECCLI:EU:C:2016:143). 

Dans de nombreuses décisions, la CJU souligne que:

Dans le cadre de cette coopération, les questions portant sur le droit de l’Union bénéficient d’une présomption de pertinence. Le rejet par la Cour d’une demande formée par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées.

La fonction confiée à la Cour dans le cadre de la procédure préjudicielle consiste en effet à contribuer à l’administration de la justice dans les États membres, et non à formuler des opinions consultatives sur des questions générales ou hypothétiques.

Dès lors qu'il appartient à la Cour, dans le cadre du système de coopération institué à l'article 234 CE, de donner au juge national une réponse utile qui lui permette de trancher le litige dont il est saisi, il lui incombe, le cas échéant, de reformuler les questions qui lui sont soumises.[voir, par exemple,13 mars 2001, PreussenElektra, C-379/98, Rec. p.I-2099, point 39; 5 décembre 2006, Cipolla e.a., C 94/04 et C 202/04, Rec. p. I-11421, point 25; 4 octobre 2007, Rampion et Godard contre Franfinance SA, C-429/05, ainsi que du 1er juin 2010, Blanco Pérez et Chao Gómez, C-570/07 et C-571/07, non encore publié au Recueil, point 36). (voir, notamment, arrêts du 12 juin 2003, Schmidberger, C-112/00, Rec. p. I-5659, point 32; du 8 septembre 2009, Budĕjovický Budvar, C-478/07, Rec. p. I-7721, point 64, et du 11 mars 2010, Attanasio Group, C-384/08, non encore publié au Recueil, point 28)].

Le rôle du juge national dans l'application du droit communautaire assurant la protection des consommateurs

La CJU a mis en évidence dans de nombreux arrêts que le juge national doit soulever d'office, les exceptions tirées des directives européennes organisant un régime de protection du consommateur. Cette considération met en œuvre le principe d’effectivité, reconnu par la CJU comme un principe général du droit communautaire, qui suppose que si un droit est reconnu aux particuliers en vertu du droit communautaire, les Etats membres ont la responsabilité d’en assurer la protection effective, ce qui implique notamment l'organisation d’un recours juridictionnel.

Les règles de protection des consommateur doivent être soulevées d'office par le juge

Le rôle du juge national dans l'application des dispositions du droit communautaire qui assurent la protection du consommateur est régulièrement rappelé par la Cour. Il est une nouvelle fois synthétisé comme suit aux points 62 à 73 dans l'arrêt du 21 avril 2016 dans l'affaire C-377/14 (Radlinger/ Finway), rendu qur l'application de la directive 2008/48 relative aux crédits à la consommation (voir le passage de l'arrêt):

1. Il incombe au juge national de procéder d’office à un examen de la violation des dispositions du droit de l’Union qui organise une protection des consommateurs.
   1. Cette exigence est justifiée par la considération que le système de protection repose sur l’idée que le consommateur se trouve dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d’information, situation qui le conduit à adhérer aux conditions rédigées préalablement par le professionnel sans pouvoir exercer une influence sur le contenu de celles-ci.
   2. Par ailleurs, il existe un risque non négligeable que, notamment par ignorance, le consommateur n’invoque pas la règle de droit destinée à le protéger.
   3. Il s’ensuit que la protection effective du consommateur ne pourrait être atteinte si le juge national n’était pas tenu d’apprécier d’office le respect des exigences découlant des normes de l’Union en matière de droit de la consommation.
   4. Afin d’assurer la protection voulue par cette directive, la situation d’inégalité du consommateur par rapport au professionnel ne peut être compensée que par une intervention positive, extérieure aux parties au contrat, du juge national saisi de tels litiges.
   5. L’examen d’office par le juge national du respect des exigences découlant de la directive 2008/48 constitue par ailleurs un moyen propre à atteindre le résultat fixé à l’article 10, paragraphe 2, de cette directive et à contribuer à la réalisation de ses objectifs.
   6. En particulier, selon l’article 23 de la directive 2008/48, les sanctions prévues en cas de violation des dispositions nationales adoptées conformément à cette directive doivent présenter un caractère dissuasif. Or, indubitablement, l’examen d’office par les juridictions nationales du respect des exigences découlant de la même directive revêt un tel caractère.
   7. Le rôle ainsi au juge national attribué par le droit de l’Union ne se limite pas à la simple faculté de se prononcer sur le respect desdites exigences, mais comporte également l’obligation d’examiner d’office cette question, dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet.
2. Lorsque le juge national a constaté d’office une violation de l’article 10, paragraphe 2, de la directive 2008/48, il est tenu, sans attendre que le consommateur présente une demande à cet effet, de tirer toutes les conséquences qui découlent selon le droit national d’une telle violation, sous réserve du respect du principe du contradictoire.
3. Dès lors qu’une juridiction nationale a constaté la violation de l’obligation d’information, celle-ci doit en tirer toutes les conséquences prévues par le droit national, sous réserve que les sanctions instituées par celui-ci respectent les exigences de l’article 23 de la directive 2008/48 à savoir que les sanctions doivent être dissuasives, effectives et proportionnées.
4. Si la juridiction nationale juridiction nationale, saisie d’un litige opposant exclusivement des particuliers, devait constater que les sanctions édictées par le droit national ne sont pas dissuasives effectives et proportionnées, elle est tenue, lorsqu’elle applique les dispositions du droit interne, de prendre en considération l’ensemble des règles du droit national et de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte ainsi que de la finalité de la directive applicable en la matière pour aboutir à une solution conforme à l’objectif poursuivi par celle-ci (point 54 de l'arrêt C-565/12, du 27 mars 2014, Le Crédit Lyonnais).

C'est au professionnel d'apporter la preuve de la bonne exécution des obligations que le droit communautaire met à sa charge.(renvoi)

Les règles de procédure qui mettent en oeuvre les droits établis au profit des consommateurs relèvent du droit interne. La CJU n'exerce qu'un contrôle marginal portant sur le respect du principe d’équivalence et sur le principe d'effectivité (voyez les points 22 et 23 dans l'affaire Consumer Finance

(CJU, 18 décembre 2014, CA Consumer Finance SA / Ingrid Bakkaus, Charline Bonato et Florian Bonato, ECLI:EU:C:2014:2464; Ann. Crédit, 2012, p. 31 note J. VANNEROM, «Credit checks must not only be done, they must be seen to be done»).

Avis de l'administration

Déclaration de conformité à la loi

• Est contraire à l'article VII.2, § 4, de la loi, une clause du contrat type qui impose au consommateur une déclaration générale selon laquelle les négociations préalables et le contrat de crédit a été conclu conformément aux exigences de la loi. Exemple : Les consommateurs reconnaissent que cette offre leur a été remise gratuitement en deux exemplaires à leurdemande expresse et n'a pas été précédée d'aucune forme de démarchage, ni à leur domicile ou à celui d'un autre consommateur, ni à leur lieu de travail. Dans le régime de la preuve où la prééminence est accordée à l'écrit, cette déclaration réduit la protection assurée par la loi au consommateur et alourdit la charge de la preuve en ce qui le concerne.
• Les consommateurs déclarentn’avoir payé aucune rémunération pour négociation, sous n’importe quelle dénomination ou forme et destinée à qui que ce soit. Cette clause doit être considérée comme abusive et est contraire à l'article VII.2, § 4. Cette clause a également été écartée par la jurisprudence: voy. Civ. Termonde, 28 février 2002, Ann. Crédit, 2002, 55.
• Les consommateurs déclarent dans le cadre de la conclusion du contrat de crédit, ne pas avoir été contraints de souscrire un autre contrat, ni par le prêteur, ni par l’intermédiaire. Cette clause doit être considérée comme abusive et interdite par l'article VII.2, § 4. Cette clause a également été écartée par la jurisprudence: voy. Civ. Termonde, 28 février 2002, Ann. Crédit, 2002, 55.
• La clause «Les consommateurs reconnaissent que cette offre leur a été remise gratuitement à leur demande expresse et n’a été précédée d’aucune forme de démarchage ni à leur domicile ou à celui d’un autre consommateur ni à leur lieu de travail» est nulle car elle vise à priver le consommateur du droit d’invoquer le non respect par le prêteur des dispositions liées au démarchage (contrariété avec l'article VII.2, § 4).
• La clause par laquelle le consommateur déclare avoir pris livraison du véhicule (avec date et signature) est contraire à l’article VII.91. Il faut en effet un écrit distinct du contrat.
• Est nulle la clause «Toutes les parties reconnaissent avoir reçu l’exemplaire qui leur est destiné».
• Est contraire à la loi, la clause du contrat type de crédit à la consommation par laquelle le consommateur déclarerait avoir reçu toutes les informations utiles pour choisir la forme de crédit la plus appropriée
• Est contraire à l'article VII.2, § 4, la clause du contrat-type d'un prêteur par laquelle plusieurs consommateurs déclarent avoir le même intérêt. Cette clause préjuge de la situation patrimoniale et de l'affectation que les consommateurs entendent donner au bien financé. Le prêteur doit examiner le cas échéant, l'existence d'un intérêt commun. De plus, l'article VII.2, § 4, impose la remise d'un exemplaire de l'offre à chaque caution et â toute personne qui constitue une sûreté personnelle (voir Doc. Parl., Sénat, Session 1989-1990, 916/2, p. 120). L'intérêt de la caution est donc toujours distinct, d'une part de celui des emprunteurs et d'autre part, le cas échéant, de toute autre caution.

Convention sur la preuve

• La phrase: "les documents comptables. . . . constituent la preuve de l’utilisation" est une clause abusive et contraire à l'article VII.2, § 4 puisqu'elle a pour effet de limiter les moyens de preuve que le consommateur peut utiliser.
• La clause prévoyant un délai de 30 jours pour contester un relevé et prévoyant que passé ce délai le relevé est accepté irrévocablement est contraire à l’article VII.2, § 4.

Attribution de compétence:

• L'article VII.2, § 4, de la loi qui interdit les clauses contractuelles qui aggravent la situation du consommateur, interdit toute dérogation conventionnelle à cette règle qui est également interdite par application de l'article 630 du Code judiciaire: Est nulle de plein droit toute convention contraire aux dispositions des articles 627, 628, 629 et antérieure à la naissance du litige.

.

.