24 sep. 2020

Les intermédiaires de crédit (CH)

Introduction

Les articlesVII.147/29 à VII.147/30 contiennent les dispositions relatives à l'activité des intermédiaires de crédit à savoir les agents liés, les courtiers de crédits et les sous-agents. Les intermédiaires de crédit sont des intermédiaires qui interviennent principalement à la conclusion du contrat de crédit.L'activité d'intermédiaire pour l'exécution du contrat de crédit, le recouvrement de créance, n'est pas spécifique aux crédits réglementés. Cette activité est réglée par la loi du 20 décembre 2002 sur le recouvrement amiable de dettes du consommateur. Enfin, la médiation de dettes, qui ne peut être pratiquée ni par les agents liés ni par les courtiers de crédit, fait l'objet d'un article unique (article VII.147/31)

La directive 2014/17 et les intermédiaires

Le considérant (47) de la Directive précise: Afin de garantir la plus grande transparence possible et de prévenir les abus liés à d’éventuels conflits d’intérêts lorsque les consommateurs recourent aux services d’intermédiaires de crédit, il conviendrait que ces derniers soient soumis à certaines obligations d’information préalable à leur prestation de services. (…) L’existence d’une commission ou d’autres incitations que le prêteur ou un tiers doit payer à l’intermédiaire de crédit dans le cadre du contrat de crédit devrait être communiquée aux consommateurs avant l’exercice d’activité d’intermédiation de crédit, et les consommateurs devraient à ce stade être informées soit du montant de ces paiements, lorsqu’il est connu, soit du fait que le montant sera communiqué dans la FISE à un stade précontractuel ultérieur, et de leur droit de recevoir des informations quant au niveau de ces paiements à ce stade. (…) Sans préjudice du droit de la concurrence, les Etats membres devraient être libre d’introduire ou de maintenir en vigueur des dispositions interdisant le paiement de frais par les consommateurs à certaines catégories d’intermédiaires de crédit». L’article 7 de cette Directive énonce les règles de conduite qui mettent œuvre les principes énoncés par le considérant évoque.

La loi du 22 avril 2016 introduit pour la première fois en crédit hypothécaire des règles de conduite propres aux intermédiaires qui sont substantiellement identiques à celles qui existaient depuis 1991, en crédit à la consommation (actuels articles VII.112 à VII.114).

Le cadre légal de l'activité des intermédiaires de crédit

L'activité des intermédiaires en crédit hypothécaire est soumise à toutes les dispositions du CDE. Cela vaut pour la publicité, la collecte des informations, L'obligation de fournir les informations précontractuelles (ESIS) et des explications complémentaires adéquates, l'obligation de rechercher le crédit le mieux adapté et l'interdiction d'imposer au consommateur de souscrire un contrat de crédit accessoire auprès du prêteur, de l'intermédiaire ou d'un tiers désigné par eux.

L'obligation d'évaluer la solvabilité du consommateur ne repose que sur le prêteur. Toutefois l'article VII.147/29, § 1er, prévoit que l'intermédiaire de crédit ne peut introduire de demande de crédit pour un consommateur dont il doit considérer qu'il ne sera manifestement pas à même de respecter les obligations découlant du contrat de crédit. Un certain devoir d'appréciation de la solvabilité repose donc sur l'intermédiaire.

Si les articles VII.147/29 à VII.147/30 ne concernent que les intermédiaires, leur activité doit donc s'apprécier au regard de l'ensemble des dispositions légales. Dans leur rapport avec le prêteur, les agents liés bénéficient de la protection que le livre X, CDE, assure aux agents commerciaux. L'activité de ces mêmes agents est également réglementée par la loi du 22 mars 2006 relative à l’intermédiation en services bancaires et en services d’investissement et à la distribution d’instruments financiers. Cette dernière loi exclut expressément de son champ d'application les opérations de crédit à la consommation. Cependant, de nombreux agents liés exercent également une activité visée par la loi du 22 mars 2006.

Tous les agents liés bénéficient en principe de la protection des dispositions du livre X du Code de droit économique relatives aux agents commerciaux. Selon la définition donnée par l'article I.11, 1°, le contrat d'agence commerciale est le contrat par lequel l'une des parties, l'agent commercial, est chargée de façon permanente, et moyennant rémunération, par l'autre partie, le commettant, sans être soumis à l'autorité de ce dernier, de la négociation et éventuellement de la conclusion d'affaires au nom et pour compte du commettant. La définition couvre nécessairement l'activité de l'agent délégué mais non, en principe, l'activité du courtier de crédit.

Les dispositions du Livre X organisent principalement une protection des droits de l'agent à l'égard de son commettant. Elles règlent essentiellement les modalités et les conséquences de la rupture du contrat. Elles contiennent en outre des dispositions qui exerceront une influence directe sur l'activité d'agent lié en matière de crédit à la consommation. On relève notamment :

Durée du contrat : Le contrat d'agence est conclu pour une durée indéterminée lorsqu'il n'a pas fait l'objet d'un écrit ou lorsque ayant fait l'objet d'un écrit, sa durée n'a pas été déterminée. Un contrat à durée déterminée, qui continue à être exécuté après l'échéance de son terme, est censé être, dès sa conclusion, un contrat à durée indéterminée (article X.2).

Contrat écrit : Chaque partie a le droit, nonobstant toute stipulation contraire, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d'agence, y compris celui des avenants ultérieurs (article X.3).

Devoir de loyauté et d'information : L'agent-délégué doit veiller aux intérêts du commettant et se comporter loyalement envers lui. C'est ainsi qu'il est tenu de lui communiquer toutes les informations dont il dispose (article X.4).

Sous-agent : L'article X.5 de la loi autorise le recours à des sous-agents sauf stipulation contraire.

Relevé de commissions : Le commettant a l'obligation de remettre au minimum trimestriellement un relevé des commissions dues.

Garantie des obligations de tiers : La clause par laquelle l'agent commercial garantit des obligations incombant à des tiers doit être prévue par écrit. Elle ne peut en principe dépasser la commission sauf exceptions (X.23). Dans le secteur des établissements de crédit, le montant de l'engagement de l'agent commercial, dont l'activité principale consiste en des affaires pour lesquelles il se porte lui-même caution, peut dépasser la commission, sans toutefois excéder le montant effectivement dû par le tiers au commettant (article X.23).

Clause de non concurrence : La clause de non-concurrence doit, à peine de nullité, être conclue par écrit (article X.22). Sa validité et sa mise en œuvre sont soumises à certaines conditions. Elle constitue une présomption d'apport de clientèle justifiant le paiement d'une indemnité d'éviction en cas de rupture (article X.22, § 3).

Prescription : Les actions naissant du contrat d'agence sont prescrites un an après la cessation de celui-ci ou cinq ans après le fait qui a donné naissance à l'action, sans que ce dernier délai puisse excéder un an après la cessation du contrat (article X.24 de la loi).

LA LOI DU 22 MARS 2006 RELATIVE A L'INTERMEDIATION EN SERVICES BANCAIRES ET EN SERVICES D'INVESTISSEMENT ET A LA DISTRIBUTION D'INSTRUMENTS FINANCIERS

La loi du 26 mars 2006 succédait à deux circulaires de la Commission bancaire (devenue ensuite Commission Bancaire, Financière et des Assurances, CBFA, transformée depuis en FSMA). Lors des discussions au Sénat, le représentant de la CBFA a précisé que le texte ne réglemente pas les activités qui n'ont aucun rapport avec les services bancaires et les services d'investissement tels que ceux-ci se trouvent définis à l’article 4, 1°, de la loi du 22 mars 2006.

Les activités de crédit, et notamment de crédit à la consommation (visé à l'article 3 §2, 2) et 3) de la loi du 22 mars 1993 relative au contrôle des établissements de crédit), ne sont pas reprises dans la liste des services bancaires visés par la loi.

L'activité d'agent lié ou de courtier de crédit au sens du CDE n'est donc pas régie par la loi sur l'intermédiation en services bancaires et d'investissement. Par contre, dans la mesure où l'agent lié en services bancaires intervient également dans la distribution des crédits à la consommation du prêteur qu'il représente, la loi du 22 mars 2006 est susceptible d'exercer une influence sur cette activité également.

L'agent visé par la loi du 22 mars 2006 est défini comme l’intermédiaire en services bancaires et d'investissement qui agit au nom et pour le compte d'une seule entreprise réglementée. Le courtier en service bancaire et d'investissement est l'intermédiaire qui n'est pas un agent en services bancaires et en services d'investissement et qui ne se trouve pas, pour ce qui est du choix de l'entreprise réglementée, dans un lien durable avec une ou plusieurs de ces entreprises.

La loi sur l'intermédiation financière impose donc une distinction nette entre les deux types d'activité. Ainsi, un intermédiaire ne peut agir en deux qualités (article 5 §1). Il est soit agent, soit courtier.

L'agent ne peut demeurer inscrit qu'à condition que, pour l'ensemble des activités qu'il exerce pour le compte d'une entreprise réglementée, il agisse, tant directement qu'indirectement, au nom et pour le compte d'un seul mandant (article 10 §1).

Inversement, le courtier en service bancaire et d'investissement ne peut demeurer inscrit qu'à condition qu'il exerce ses activités professionnelles en dehors de tout contrat d'agence exclusive ou de tout autre engagement juridique lui imposant de placer la totalité ou une partie déterminée de sa production auprès d'une entreprise réglementée. Il joint à sa demande d'inscription une déclaration sur l'honneur attestant qu'il n'est lié par aucun contrat d'agence exclusive et par aucun engagement juridique (article 11 § 1).

La liste des intermédiaires est publiée par la FSMA et disponible sur son site. Dans tous les cas, il est exclu de bénéficier directement ou indirectement d'une double inscription en qualité d'agent et de courtier.

La loi organise un régime d'incompatibilité totale (article 12, § 1 de la loi du 22.03.2006) entre l'activité d'intermédiaire en services bancaires et d'investissement, l'exploitation d'une entreprise réglementée et l'exercice pour compte propre d'une série d'activités susceptibles d'induire le consommateur en erreur.

La loi organise ensuite un régime de compatibilité conditionnelle (article 12, § 2 de la loi du 22.03.2006) entre l'activité d'intermédiaire en services bancaires et d'investissement (sous réserve de l'accord préalable du mandant en ce qui concerne l'agent) et les autres activités professionnelles.

Celles-ci ne sont autorisées que pour autant qu'elles ne compromettent pas la réputation de l'intermédiaire ou de l'entreprise pour laquelle il agit et qu'elles soient totalement séparées des activités d'intermédiation en services bancaires et en services d'investissement des points de vue organisationnel et comptable.

L'article 12 § 2 précise que la condition de séparation sur le plan organisationnel ne concerne pas les activités professionnelles qu'il exerce comme intermédiaire pour une entreprise réglementée, comme intermédiaire en assurances et en réassurances inscrit, ou comme intermédiaire en matière d'octroi de crédits au sens de l'article 4, 2), 3) et 6), de la loi du 25 avril 2014.

Ces dispositions visent les prêts y compris notamment le crédit à la consommation, le crédit hypothécaire, l'affacturage avec ou sans recours et le financement des transactions commerciales (forfaitage inclus) et le crédit-bail.

L'exercice d'une activité d'intermédiaire en crédit à la consommation est permis aux intermédiaires en services bancaires et financier à condition de tenir une comptabilité séparée (et sous condition de l'autorisation préalable du mandant pour l'agent qui l'exercerait au nom d'une autre entreprise).

Application combinée des deux législations

L'application combinée du livre VII et de la loi du 22 mars 2006 impose de considérer que :

Si son mandant est un prêteur agréé en crédit à la consommation, un agent en services bancaires ne peut agir que comme agent lié de ce mandant pour les crédits à la consommation. Il ne peut intervenir pour aucun autre prêteur, même agréé.
Si son mandant n'est pas un prêteur agréé au sens du livre VII, CDE, un agent en services bancaires peut (moyennant l'autorisation préalable de son mandant) agir en qualité d'agent lié ou de courtier pour l'activité de crédit à la consommation. Il ne pourrait intervenir en qualité de prêteur puisqu'il s'agit d'une activité réglementée (interdiction visée à l'article 12 §1, 1°)
Le courtier en services bancaires peut agir comme agent lié ou comme courtier de crédit au sens du Livre VII.

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