Les dispositions du Livre VI

La règle générale

Dans contrats qu’elles concluent avec les consommateurs, les entreprises ne peuvent pas inclure de clauses abusives. Sont abusives les clauses qui créent un déséquilibre manifeste entre les droits et les obligations des parties au détriment du consommateur, conformément à la définition aujourd'hui reprise à l'article I.8, 22°, du CDE. La directive, qui vise une harmonisation minimale, comporte une réglementation de portée générale ainsi qu'une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être considérées comme abusives. L'article 8 autorise les Etats membres à adopter ou maintenir, des dispositions plus strictes pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur. Usant de ce droit, le législateur belge a adopté une liste noire de plus d'une trentaine clauses réputées abusives en toutes circonstances (VI.83). Il y a donc en droit belge deux niveaux de règles: la règle générale de l'article VI.82 et la réglementation particulière des clauses reprises sur la liste noire.

Les sources

La définition figure à l'article 3 paragraphe 1 de la directive 1993/13/CEE du 5 avril 1993, légèrement modifiée (introduction de l'article 8bis par la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25octobre 2011 relative aux droits des consommateurs. Les règles en matière de clauses abusives ont été initialement reprises dans la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce à l'information et sur la protection et l'information du consommateur (LPC). Cette loi a été abrogée par la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques de marché et à la protection des consommateurs LPMC), elle-même abrogée par la loi du 26 décembre 2013 portant insertion du livre XVII "Procédures juridictionnelles particulières" dans le Code de droit économique, et portant insertion d'une définition et d'un régime de sanctions propres au livre XVII dans ce même Code.

La notion de "professionnel"

Pour l'application des dispositions en matière de clauses abusives, il y a lieu d'interpréter la notion d'entreprise reprise notamment à l'article VI.83 d’une manière conforme à celle de «professionnel», au sens de la directive 93/13, et, notamment, à la définition figurant à l’article2, sousc), de celle-ci ( CJUE, C-147/16, ECLI:EU:C:2018:320). La définition visetoute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de ladite directive, agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu’elle soit publique ou privé.Il s’ensuit que l’article2, sousc), de la directive 93/13 n’exclut de son champ d’application ni les entités poursuivant une mission d’intérêt général ni celles qui revêtent un statut de droit public (voir, par analogie, arrêt du 3octobre 2013, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, point32). En outre, dans la mesure où les missions à caractère public et d’intérêt général sont souvent effectuées dans un but non lucratif, le fait qu’un organisme est ou non à but lucratif est dénué de pertinence pour la définition de la notion de «professionnel», au sens de cette disposition (ibd.point 51). C'est donc une notion fonctionnelle impliquant d’apprécier si le rapport contractuel s’inscrit dans le cadre des activités auxquelles une personne se livre à titre professionnel.

Les clauses visées

Clauses figurant dans les contrats B2C

Les clauses visées sont celles qui figurent dans les contrats conclus entre une entreprise et un consommateur. Ne rentrent pas dans le champ d'application du régime des clauses abusives, les clauses insérées dans un contrat conclu entre deux particuliers agissant en dehors de leurs activités professionnelles respectives comme par exemple un contrat de bail. La directive 93/13 ne fait aucune distinction entre une entreprise publique ou privée et le régime s'appliquera donc aux clauses figurant dans les contrats passés par une entreprise publique agissant dans le cadre de sa mission de service public (DELFORGE C., "Les clauses abusives dans le bail d'immeuble conclu entre une entreprise et un consommateur", D.C.C.R. 2017, n°116, pp. 3-34, sp.p.7).

N'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle

Sont visées les clauses qui n'ont pas fait l'objet d'une négociation individuelle (directive 1993/13, article 3.1). Une clause est toujours considérée comme n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle lorsqu'elle a été rédigée préalablement et que le consommateur n'a, de ce fait, pas pu avoir d'influence sur son contenu, notamment dans le cadre d'un contrat d'adhésion (ibid. article 3.2.). C'est le cas en particulier des conditions générales. C'est au professionnel de prouver que la clause a fait l'objet d'une négociation individuelle (article 4.1).

Devoir d'information

Dans son arrêt Invitel (point 29), la Cour de justice a mis un devoir d'information particulier à charge du professionnel lorsque certaines dispositions impératives sont susceptibles d'exercer une influence sur les clauses du contrat. La Cour a jugé que c'est le cas en particulier d'une clause de choix de loi qui peut aboutir à priver le consommateur des dispositions protectrices de sa loi nationale (arrêt AMAZON) (voy. SARTORI C., "Quelles sanctions en droit international privé pour les conditions générales abusives?", D.C.C.R. 2017 (116), p. 42).

Appréciation du caractère abusif

Méthodologie

Pour apprécier la légalité d'une clause au regard des articles VI.82 et suivants du livre VI, il convient d'abord de comparer la clause litigieuse à la liste noire des clauses réputées abusives en toute circonstances. Si la clause analysée ne figure pas dans cette liste, il faut ensuite l'analyser au regard de la règle générale reprise à l'article VI.82. L'appréciation du caractère abusif revient au juge national.

Critères

L'appréciation du caractère abusif doit se faire en tenant compte de la nature des biens ou services qui font l'objet du contrat et en considérant toutes les circonstances qui entourent la conclusion du contrat et toutes les clauses du contrat (ou d'un autre contrat dont le contrat dépend) (article 4.1, alinéa 1 de la directive - VI.82, alinéa 1). Les clauses énumérées à l'article VI.83 sont réputées abusives en toutes circonstances de sorte que le juge n'a pas à justifier leur écartement autrement que par la référence à la disposition légale.

Pour l'appréciation du caractère abusif, il est également tenu compte de l'exigence de clarté et de compréhension visée à l'article VI.37, § 1er (VI.82, § 2). Lorsque toutes ou certaines clauses d'un contrat entre une entreprise et un consommateur sont écrites, ces clauses doivent être rédigées de manière claire et compréhensible (VI. 37, § 1 et art. 5 de la directive 93/13). En cas de doute, l'interprétation la plus favorable au consommateur doit être préférée (VI.37, § 2, et art. 5 de la directive 93/13).

Cette appréciation doit se faire non pas clause par clause, mais il convient d'apprécier l'effet cumulatif de l'ensemble des clauses concernées (arrêt C-377/14, du 21 avril 2016 Radlinger). Il s'ensuit que des clauses considérées ensemble sont qualifiées d'abusives, il faut retirer chacune des clauses visées (voy. LAGAERT R., "Arrest Radlinger - Cumulatie van schadevergoedingsbedingen in een consumente(krediet)overeenkomst en bevestiging van het doeltreffendheidbeginsel", D.C.C.R. 2017, n°114, p. 43).

L'exception

Echappent à l'appréciation du caractère abusif, la définition de l'objet du contrat et l'adéquation entre le prix (ou la rémunération du professionnel) et les services et biens à fournir en contrepartie à la condition toutefois que les clauses qui définissent l'objet et le prix soient rédigées de façon claire et compréhensible (article 4.2, de la directive).

La sanction des clauses abusives

Principe

L'article 6.1 de la directive 93/13 impose aux Etats membres à prévoir dans leur législation nationale que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs et que le contrat restera contraignant pour les parties selon les mêmes termes, s'il peut subsister sans les clauses abusives.

Ordre public et renonciation

La CJUE a considéré que l'interdiction des clauses abusives devait être considérée comme une norme équivalente aux règles nationales qui ont, au sein de l’ordre juridique interne, le caractère de normes d’ordre public (arrêt du 30 mai 2013, Asbeek Brusse et de Man Garabito, C‑488/11,EU:C:2013:341, point 44EU:C:2013:341, point 44). L'article VI.84, § 1, alinéa 3 semble le confirmer (Le consommateur ne peut renoncer au bénéfice des droits qui lui sont conférés par la présente section).

Néanmoins dans son arrêt Pannon, la Cour a admis que, lorsqu'il constate la présence d'une clause abusive, le juge national n’est toutefois pas tenu, en vertu de la directive, d’écarter l’application de la clause en cause si le consommateur, après avoir été avisé par ledit juge, entend ne pas en faire valoir le caractère abusif et non contraignant (C-243/08, arrêt du 4 juin 2009, Pannon, ECLI:EU:C:2009:350, point 33). Elle a confirmé cette position: Le juge est tenu de ne pas appliquer la clause abusive, sauf si le consommateur s’y oppose (Affaires jointes C-154/15, C-307/15 et C-308/15 - Arrêt de la Cour (grande chambre) du 21 décembre 2016 - Francisco Gutiérrez Naranjo contre Cajasur Banco SAU, point 49).

Le droit de renonciation semble donc devoir être admis en droit belge malgré la formulation sans nuance de l'article VI.84, § 1, al.3 doctrine dans les limites précisées par la jurisprudence de la Cour de cassation: il ne peut pas y avoir de renonciation a priori (par exemple par une clause du contrat). La renonciation ne peut intervenir qu'après la survenance de l'événement qui fonde la protection. Le consommateur ne peut renoncer à la protection que pour autant qu'il le fasse en parfaite connaissance de cause et si cette renonciation se déduit des faits, ceux-ci ne peuvent être susceptibles d'une autre interprétation

Applications par le juge national

Selon la jurisprudence de la Cour, le juge national doit tirer toutes les conséquences qui, selon le droit national, découlent de la constatation du caractère abusif de la clause en cause afin de s’assurer que le consommateur n’est pas lié par celle-ci. Selon la Cour la pleine efficacité de la protection prévue par la directive requiert que le juge national qui a constaté d’office le caractère abusif d’une clause puisse tirer toutes les conséquences de cette constatation, sans attendre que le consommateur, informé de ses droits, présente une déclaration demandant que ladite clause soit annulée (arrêt Banif Plus Bank,Banif Plus Bank,points 28 et 36).

L'article VI.84 prévoit que Toute clause abusive est interdite et nulle. Le contrat reste contraignant pour les parties s'il peut subsister sans les clauses abusives. Le consommateur ne peut renoncer au bénéfice des droits qui lui sont conférés par la présente section. Le législateur belge a donc prévu un régime de nullité que le juge doit soulever d'office même lorsqu'il statue par défaut (en respectant en ce cas, les droits de défense du professionnel et en l'invitant s'expliquer sur l'application de la réglementation le cas échéant).

Dans la jurisprudence de la CJUE appliquée à la déclaration de nullité de clauses abusives, les clauses concernées doivent être considérées comme n’ayant (jamais) eu aucun effet.

Par ailleurs, la Cour rappelle régulièrement que les juges nationaux sont tenus d’écarter l’application d’une clause contractuelle abusive sans qu’ils soient habilités à réviser le contenu de celle-ci. Le juge national ne pourrait donc réduire le montant de la pénalité pour faire disparaître le caractère abusif. (Voy.Affaires jointes C-482/13, C-484/13, C-485/13 et C-487/13 - Arrêt de la Cour (première chambre) du 21 janvier 2015 - Unicaja Banco SA et Caixabank SA, point 29; voy. ég arrêt Asbeek Brusse et de Man Garabito, EU:C:2013:341, point 59; voy. eg. ).

Selon la Cour (point 98 de l'arrêt C-377/14, du 21 avril 2016 Radlinger), cette interprétation est corroborée par la finalité et l’économie générale de la directive 93/13. À cet égard, étant donné la nature et l’importance de l’intérêt public sur lequel repose la protection assurée aux consommateurs, cette directive impose aux États membres, comme il ressort de son article 7, paragraphe 1, de prévoir des moyens adéquats et efficaces «afin de faire cesser l’utilisation des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs par un professionnel». Or, s’il était loisible au juge national de réviser le contenu des clauses abusives figurant dans de tels contrats, une telle faculté serait susceptible de porter atteinte à la réalisation de l’objectif à long terme visé à l’article 7 de ladite directive, dès lors qu’elle affaiblirait l’effet dissuasif exercé sur les professionnels par la pure et simple non-application à l’égard du consommateur de telles clauses abusives (arrêt du 30 mai 2013, Asbeek Brusse et de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, point 58 et jurisprudence citée).

Lorsque la clause qui fixe le choix de la loi applicable est déclarée abusive, le droit désigné par cette clause ne pourra régir les autres clauses qui seront en conséquence soumises au droit qui aurait été applicable à défaut de clause.

Jurisprudence

• la clause du règlement général des opérations d'une banque qui attribue compétence aux tribunaux du siège de celle tout en réservant à la banque (et à elle seule), le droit d'assigner devant un autre tribunal compétent en vertu du droit commun. Le droit pour la banque de porter en compte "tous les frais engagés, qui ont été causés par le client (ce qui implique éventuellement une origine fautive). Ou encore le droit pour la banque de modifier unilatéralement (sans indication des paramètres qui justifieront la modification) le montant minimum des versements sur un compte à terme ou de décider discrétionnairement sur quelles créances elle opérera la compensation ( (Liège, 26 janvier 2007, D.C.C.R. 2008, 73, note VAN DEN STEEN L. "Onrechtmatige bedingen in het Algemeen Reglement van een Bank", 95);